Верховный Суд оставил заказчику «гарантийное удержание» подрядчика-банкрота

30 июня 2017 г. Экокономколлегия ВС РФ приняла Определение № 304-ЭС17-1977 по спору о взыскании с заказчика в конкурсную массу подрядчика-должника суммы так называемого гарантийного удержания – части стоимости выполненных подрядчиком работ, удержанных заказчиком до истечения гарантийного срока.

Судебная практика по данному вопросу до этого времени складывалась противоречиво (подробнее см. здесь). В одних случаях суды взыскивали сумму «гарантийного удержания» в конкурсную массу, указывая, что ее дальнейшее удержания заказчиком противоречит целям и задачам процедуры конкурсного производства (Напр., постановления АС Московского округа от 23.06.2015 по делу № А40-126583/14, от 07.10.2015 по делу № А40-200219/14). В других случаях, напротив, отказывали во взыскании со ссылкой на то, что признание подрядчика банкротом само по себе не является основанием для взыскания с заказчика «гарантийного удержания» (Напр., постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.05.2016 по делу № А70-8804/2015, постановление АС Северо-Западного округа от 16.09.2015 по делу № А56-58784/2014).

По обстоятельствам рассмотренного ВС РФ дела 17 сентября 2014 г. между ООО «СИБ ЛУВР» (заказчик) и ООО «АвангардСтрой» (подрядчик) был заключен договор подряда на выполнение комплекса строительных работ. По условиям договора часть стоимости работ в размере 10 % удерживалась заказчиком и должна была быть выплачена подрядчику в следующем порядке:

5 % — после подписания сторонами окончательного протокола сдачи- приемки работ и акта ввода объекта в эксплуатацию, передачи подрядчиком предусмотренной договором документации и устранения недостатков работ;

5 % — в течение 30 дней после истечения гарантийного срока или (с согласия заказчика) в течение 30 дней после предъявления подрядчиком заказчику банковской гарантии согласованного банка на сумму гарантийного удержания, в одобренной заказчиком форме.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2015 г. по делу № А46-13448/2015 подрядчик был признан несостоятельным (банкротом), в отношении него было открыто конкурсное производство.

03 марта 2016 г. конкурсный управляющий подрядчика обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с заказчика суммы «гарантийного удержания» в конкурсную массу должника.

25 апреля 2016 г. между заказчиком и подрядчиком был подписан протокол сдачи-приемки работ с указанием на отсутствие в работах видимых дефектах и на начало течение гарантийного срока, составляющего 5 лет, с 26 апреля 2016 г.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12 мая 2016 г. по делу № А45-3928/2016, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2016 г. и постановлением АС Западно-Сибирского округа от 07 декабря 2016 г. по тому же делу, исковые требования были удовлетворены.

Взыскивая с заказчика в конкурсную массу подрядчика сумму «гарантийного удержания», арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что установленный пунктом 2 статьи 124 Закона о банкротстве срок конкурсного производства истекает задолго до истечения установленного договором подряда 5-летнего гарантийного срока, поэтому отказ в удовлетворении требования о взыскании с заказчика неоплаченной части стоимости выполненных подрядчиком работ означал бы фактическое освобождение заказчика от оплаты долга в отсутствие к тому оснований.

Апелляционный суд дополнительно отметил, что с даты открытия в отношении подрядчика конкурсного производства все требования, в том числе вытекающие из гарантийных обязательств по договору подряда, подлежат удовлетворению только в деле о банкротстве путем предъявления требований для включения в реестр требований кредиторов должника в целях последующего их удовлетворения в порядке очередности, установленной статьей 134 Закона о банкротстве, в связи с чем заказчик в любом случае не может в настоящее время воспользоваться правом на удержание.

Окружной суд поддержал выводы нижестоящих судов.

Экономколлегия ВС РФ с данными выводами, однако, не согласилась. Определением от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977 принятые по делу № А45-3928/2016 судебные акты были отменены, в удовлетворении требований подрядчика о взыскании «гарантийного удержания» отказано.

Со ссылкой на пункт 2 статьи 1 и статью 421 ГК РФ, а также на постановление Президиума ВАС РФ от 23 июля 2013 г. № 4030/13, Судебная коллегия отметила, что из закрепленного в указанных нормах принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания. Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ.

Тем самым Верховный Суд развил правовую позицию, ранее сформулированную в Определении ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469. В данном Определении суд также подтвердил правомерность использования такого способа обеспечения исполнения обязательств, как «гарантийное удержание», указав, что данный способ направлен на минимизацию предпринимательских рисков заказчика, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков.

Отвечая на вопрос о судьбе такого «гарантийного удержания» в случае банкротства подрядчика, Коллегия указала, что в соответствии с абз. 2 пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств должника считается наступившим, однако на обязательства контрагентов должника такие последствия не распространяются. Это означает, что при наличии у должника контрагентов, срок исполнения обязательств которых не наступил, в условиях невозможности осуществления принудительного взыскания долга он имеет возможность реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации денежный эквивалент за свой актив.

Таким образом, по мнению Верховного Суда РФ, сумма «гарантийного удержания» в случае банкротства подрядчика подлежит оценке и последующей продаже в качестве дебиторской задолженности, а право требовать ее досрочного взыскания в конкурсную массу должника у арбитражного управляющего отсутствует.

***

На наш взгляд, такой подход мог бы быть признан справедливым без каких-либо оговорок, если бы речь шла лишь об отсрочке оплаты результата выполненных работ, а не о способе обеспечения исполнения обязательств. Попробуем порассуждать.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. При этом установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Если в течение гарантийного срока заказчиком будут обнаружены недостатки качества выполненных работ, которые не могли быть обнаружены им при обычном способе приемки, он в силу пункта 4 статьи 723 ГК РФ обязан в разумный срок известить об этом подрядчика и вправе предъявить ему требования, предусмотренные пунктом 1 той же статьи 723 ГК РФ. При возникновении между сторонами спора о наличии недостатков или об их причинах указанные вопросы согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ разрешаются посредством экспертизы (подробнее об экспертизе в строительных спорах см. здесь).

Обеспечительная функция «гарантийного удержания» (которое действительно, как совершенно справедливо указывает Экономколлегия ВС РФ, является распространенным способом обеспечения исполнения обязательств) выражается в том, что в случае выявления в течение гарантийного срока недостатков качества результата выполненных работ заказчик вправе удовлетворить свои требования к подрядчику за счет удержанной и не выплаченной подрядчику части цены договора (стоимости выполненных работ).

Нередко «гарантийное удержание» обеспечивает не только удовлетворение заказчиком требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, но и любых имущественных требований к подрядчику, возникших из заключенного между договора (в том числе требований об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ и иные нарушения, допущенные при исполнении договора, и т.п.).

***

Представим, что исполнение подрядчиком гарантийных обязательств никаким «гарантийным удержанием» не обеспечено. В таком случае при банкротстве подрядчика у заказчика есть два варианта поведения.

Во-первых, заказчик может ничего не делать вообще и рассчитывать на то, что недостатки в результате выполненных работ отсутствуют.

Во-вторых, заказчик может провести проверку качества результата выполненных работ (при необходимости, с привлечением специализированных экспертных организаций) и в случае обнаружения недостатков предъявить подрядчику связанные с этим требования.

Порядок удовлетворения таких требований разъяснен в Определении ВС РФ от 20 февраля 2017 г. № 302-ЭС16-17715. Согласно сформулированной в нем правовой позиции с момента открытия конкурсного производства происходит трансформация неденежного требования заказчика об исполнении подрядчиком гарантийных обязательств в денежное требование по выплате подрядчиком компенсации за некачественно выполненные работы, которое подлежит включению в реестр требований кредиторов. Иной подход, по мнению ВС РФ (по обстоятельствам этого дела суд обязал подрядчика, признанного банкротом, устранить обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки качества работ), приводит к преимущественному удовлетворению требований отдельного кредитора, что противоречит законодательству о банкротстве.

***

Теперь представим, что требования заказчика к подрядчику, признанному банкротом, обеспечены «гарантийным удержанием». С учетом правовой позиции, сформулированной в комментируемом Определении от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977, такое «гарантийное удержание» не подлежит взысканию в конкурсную массу, а остается у заказчика как минимум до окончания гарантийного срока. При этом правовой режим этого «гарантийного удержания», надо полагать, не меняется, и заказчик вправе за счет удержанной суммы удовлетворить свои требования к подрядчику, не обращаясь в арбитражный суд с заявлением о включении этих требований в реестр. То есть происходит ровно то преимущественное удовлетворение требований отдельного кредитора, на недопустимость которого ВС РФ указывал в Определении от 20 февраля 2017 г. № 302-ЭС16-17715.

Если исходить из того, что удовлетворить свои требования к подрядчику за счет «гарантийного удержания» заказчик в случае банкротства подрядчика не может, и несмотря на наличие «гарантийного удержания» должен обратиться в арбитражный суд с заявлением о включении своих требований в реестр, в чем тогда состоит смысл запрета на возврат «гарантийного удержания» в конкурсную массу? Просто предоставить заказчику право на предусмотренную договором отсрочку платежа? Но ведь при заключении договора стороны договаривались не об отсрочке платежа, а именно об обеспечении исполнения обязательств.

Получается, что либо ВС РФ все-таки допустил преимущественное удовлетворение требования заказчика к подрядчику об исполнении гарантийных обязательств, обеспеченного «гарантийным удержанием» (об этом, правда, в комментируемом Определении речи не идет), либо «расщепил» «гарантийное удержание» на «не созревшее» требование подрядчика об оплате, которое подлежит оценке и продаже в качестве дебиторской задолженности, и на требование заказчика об исполнении гарантийных обязательств, которое подлежит включению в реестр требований кредиторов на общих основаниях.

Поскольку говорить о том, что комментируемое Определение от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977 вступает в противоречие с Определением от 20 февраля 2017 г. № 302-ЭС16-17715, преждевременно, второй вариант представляется более вероятным. Попробуем порассуждать в этом направлении.

Итак, представим, что конкурсный управляющий подрядчика оценил требование о выплате «гарантийного удержания» и продал его в качестве дебиторской задолженности третьему лицу.

Заказчик, в свою очередь, обнаружил недостатки и включился в реестр требований кредиторов подрядчика (при этом вопрос о недостатках рассматривался в состязательном процессе с учетом возражений как самого подрядчика-должника, так и других кредиторов подрядчика, в числе которых вполне могли оказаться субподрядчики, непосредственно выполнявшие работы, по поводу недостатков которых возник спор).

После этого третье лицо, выкупившее долг по «гарантийному удержанию», предъявляет заказчику требование об оплате этого долга.

В пункте 7 Информационного письма от 30 октября 2007 г. № 120 Президиум ВАС РФ разъяснил, что заказчик в соответствии со статьей 386 ГК РФ вправе противопоставить такому требованию возражения, связанные с наличием недостатков в выполненных работах. Однако примет ли суд во внимание данные возражения, если ранее они послужили основанием для включения требований заказчика в реестр требований кредиторов подрядчика (а соответственно, основанные на данных возражениях требования заказчика подлежат удовлетворению в рамках дела о банкротстве), или признает, что заказчик должен выплатить «гарантийное удержание» в полном объеме? Особенно актуальным этот вопрос станет в случае, когда к моменту наступления срока выплаты заказчиком «гарантийного удержания» расчеты с кредиторами в рамках дела о банкротстве еще не будут завершены.

***

На наш взгляд, подобное дело должно быть разрешено следующим образом.

«Гарантийное удержание» действительно является широко распространенным способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика, возникших из договора подряда. Его обеспечительная функция заключается в том, что заказчик вправе удовлетворить свои имущественные требования к подрядчику за счет суммы «гарантийного удержания», не прибегая к принудительному взысканию этих денежных средств.

«Гарантийное удержание» представляет собой часть цены договора (стоимости выполненных подрядчиком работ), которая должна быть выплачена заказчиком подрядчику, однако по условиям договора не выплачивается до прекращения обязательств подрядчика перед заказчиком (в данном случае – до истечения гарантийного срока). То есть «гарантийное удержание» – это деньги подрядчика.

С даты принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств должника (в т.ч. обязательств, возникших в связи с обнаруженными заказчиком недостатками выполненных подрядчиком работ) считается наступившим, а все требования к должнику (в т.ч. требования заказчика в связи с обнаруженными недостатками выполненных работ) подлежат удовлетворению в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Поскольку с признанием должника-подрядчика банкротом заказчик утрачивает возможность удовлетворить свои требования к подрядчику за счет удержанной части стоимости выполненных работ (это приведет к преимущественному удовлетворению требований отдельного кредитора в противоречии с законодательством о банкротстве), обеспечительная функция «гарантийного удержания» утрачивается, и основания для удержания заказчиком неоплаченной части цены договора отпадают. В этой связи сумма «гарантийного удержания» подлежит взысканию с заказчика в конкурсную массу подрядчика-должника, а требования заказчика, обеспеченные «гарантийным удержанием», – включению в реестр требований кредиторов подрядчика.

***

С учетом правовой позиции, сформулированной в комментируемом Определении от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977, практика, скорее всего, пойдет по пути выкупа требований о выплате «гарантийного удержания» самими заказчиками. Такие требования, вероятно, будут продаваться с очень большим дисконтом (если допустить, что покупатель такого требования по наступлении срока платежа не сможет получить удовлетворение ввиду того, что заказчик противопоставит требованию об оплате возражения о недостатках выполненных работ, желающих выкупить такие требования, кроме самих заказчиков, найдется немного). В конечном счете это будет приводить к преимущественному удовлетворению требований заказчиков (вполне вероятно, даже несуществующих требований, поскольку недостатков в выполненных работах может и не быть), уже получивших результат выполненных подрядчиком работ, в ущерб интересам других кредиторов, за счет которых этот результат работ был создан (речь идет, например, о субподрядчиках и поставщиках, не получивших от подрядчика оплаты за выполненные работы, поставленные материалы, оборудование и т.п.).