Проблемы правовой квалификации договорных отношений участников инвестиционной деятельности в сфере капитального строительства

Николай Андрианов, партнер АБ «Эксиора», г. Москва

Реализация инвестиционных проектов в области капитального строительства, как правило, предполагает участие в таких проектах достаточно широкого круга субъектов. Это, в свою очередь, обусловливает весьма сложную структуру договорных отношений между ними. При структурировании своих отношений участники проекта используют различные юридические конструкции. Нередко при возникновении споров и суды, и стороны конфликта сталкиваются со сложностями в определении природы сложившихся отношений и применимых к данным отношениям правовых норм.

* * *

Отношения, возникающие в связи с реализацией инвестиционных проектов в области капитального строительства, подпадают под действие Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений». В ст. 4 указанного Закона приводится круг субъектов инвестиционной деятельности, к числу которых относятся инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

По смыслу Закона инвесторами являются лица, осуществляющие капитальные вложения с использованием собственных и (или) привлеченных средств. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Непосредственную реализацию инвестиционных проектов осуществляют уполномоченные инвесторами заказчики, которые, если иное не предусмотрено договором, не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности. При этом функции заказчика могут выполнять сами инвесторы.

Выполнение строительных работ в целях реализации инвестиционного проекта на основании заключаемых заказчиками договоров подряда и (или) государственных контрактов осуществляется подрядчиками.

Лиц, для которых создаются объекты инвестиционной деятельности, Закон № 39-ФЗ от 25.02.1999 называет пользователями объектов капитальных вложений.

* * *

Согласно п. 1 ст. 8 Закона № 39-ФЗ от 25.02.1999 отношения между субъектами инвестиционной деятельности регулируются заключаемым между ними в соответствии с ГК РФ договором и (или) государственным контрактом. Общим принципом гражданского законодательства РФ является принцип свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК), исходя из которого стороны вправе заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом договор, а также договор, включающий в себя элементы различных договоров (ст. 421 ГК).

Раздел IV ГК РФ не содержит норм, которые указывали бы инвестиционный договор в качестве самостоятельного вида обязательств. Однако это отнюдь не означает, что отношения субъектов инвестиционной деятельности регулируются договором, не предусмотренным гражданским законодательством. В абсолютном большинстве случаев договоры, именуемые сторонами как инвестиционные, по своей сути представляют вполне традиционные гражданско-правовые конструкции. В связи с этим Пленум ВАС РФ в постановлении № 54 от 11.07.2011 обратил внимание арбитражных судов на необходимость при разрешении споров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК РФ и т.д.

В этом же постановлении Пленум ВАС дал рекомендации относительно определения правовой природы инвестиционных договоров. Так, согласно п. 5 Постановления № 54, если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

В случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, такой договор имеет природу договора строительного подряда (п. 6 Постановления № 54).

Если из условий договора следует, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества (п. 7 Постановления № 54).

Вместе с тем, возможна и ситуация, когда стороны при осуществлении инвестиционной деятельности действительно заключают договоры, не предусмотренные гражданским законодательством в качестве самостоятельного вида обязательств. Именно таким образом Президиум ВАС РФ, например, квалифицировал соглашение между муниципалитетом и инвестором об участии последнего в финансировании развития инженерной структуры муниципального образования (постановление Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 № 5495/11).

* * *

Согласно ст. 4 Закона № 39-ФЗ от 25.02.1999 инвестор, осуществляющий капитальные вложения в объект инвестиционной деятельности, может реализовывать проект самостоятельно либо уполномочить на его реализацию третье лицо – заказчика. Близкой к этой правовой конструкции является предусмотренная градостроительным законодательством модель отношений «застройщик – технический заказчик».

В соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно п. 22 ст. 1 ГрК РФ лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет подрядчикам необходимые для выполнения ими работ материалы и документы, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные ГрК РФ, является техническим заказчиком.

Как и Закон № 39-ФЗ от 25.02.1999, ГрК допускает, что выполнение функций технического заказчика может осуществляться застройщиком самостоятельно. В отношениях с другими (кроме заказчика) субъектами инвестиционной деятельности застройщик (он же – инвестор) может выступать как заказчик работ по договору строительного подряда, участник простого товарищества по договору о совместной деятельности, а также продавец будущей недвижимости по договорам купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Лица, денежные средства которых привлекаются инвестором для реализации проекта (соинвесторы), выступают по отношению к инвестору (застройщику) в качестве покупателей будущей недвижимости по договорам купли-продажи будущей недвижимой вещи, участников долевого строительства (если денежные средства привлекаются инвестором в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ[1]) или участников простого товарищества.

* * *

Отношения между инвестором (застройщиком) и заказчиком (техническим заказчиком) квалифицируются в судебной практике в зависимости от условий заключенного между ними договора. Когда такой договор предусматривает осуществление заказчиком юридических и фактических действий от своего имени и за счет инвестора, либо от имени и за счет инвестора, отношения квалифицируются как агентские[2]. Договоры, в соответствии с которыми заказчику поручается осуществление функций контроля и технического надзора за строительством, квалифицируются судами как договоры возмездного оказания услуг[3]. В случаях, когда условия договора предусматривают как осуществление заказчиком от своего имени и за счет инвестора, либо от имени и за счет инвестора юридических и фактических действий, так и оказание иных услуг, судебная практика оценивает такие договоры как смешанные (п. 3 ст. 421 ГК РФ), включающие элементы договора агентирования и элементы договора возмездного оказания услуг[4].

Представляется, что к отношениям между инвестором (застройщиком) и заказчиком (техническим заказчиком), структурированным по модели, предусмотренной п. 22 ст. 1 ГрК РФ, должны применяться нормы главы 50 ГК РФ «Агентирование», а также главы 49 ГК РФ «Поручение», поскольку по смыслу п. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик в отношениях с третьими лицами при реализации проекта действует от имени застройщика.

Вместе с тем ст. 1005 ГК РФ допускает структурирование агентских отношений не только по модели договора поручения, когда агент действует от имени принципала, но и по модели договора комиссии, когда в отношениях с третьими лицами агент действует от своего имени. Отношения между инвестором (застройщиком) и заказчиком могут регулироваться с использованием обеих моделей агентирования, хотя в случаях, когда агент действует в качестве комиссионера от своего имени, с точки зрения п. 22 ст. 1 ГрК он не будет являться техническим заказчиком.

Право заказчика делегировать осуществление отдельных функций, связанных с заключением договоров на выполнение проектных, изыскательских или строительных работ, и квалификация таких отношений в качестве агентских, структурированных по модели договора комиссии, подтверждается, например, правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ № 10939/11 от 17.01.2012.

В отличие от поручения, при котором права и обязанности по заключенной поверенным от имени доверителя сделке возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК), по сделке, совершенной комиссионером от своего имени во исполнение договора комиссии, права и обязанности приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (п. 1 ст. 990 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

С учетом изложенного, в ситуациях, когда договоры на выполнение проектных, изыскательских или строительных работ заключаются действующим от имени застройщика техническим заказчиком или действующим от своего имени заказчиком, выполняющим функции на основании агентского договора, структурированного по модели комиссии, такой заказчик (технический заказчик), по общему правилу, не отвечает перед застройщиком за исполнение заключенных им за счет застройщика (инвестора) договоров.

* * *

Согласно п. 1 ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии со ст. 53 ГрК строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. Если строительство осуществляется застройщиком не самостоятельно, а с привлечением подрядчика, строительный контроль также осуществляется застройщиком или техническим заказчиком. Также выполнение функций строительного контроля может быть поручено третьему лицу (специализированной организации). Для осуществления авторского надзора за строительством застройщиком или техническим заказчиком привлекается автор проекта и другие разработчики проектной документации[5].

В гражданско-правовом смысле привлеченное застройщиком или техническим заказчиком для осуществления строительного контроля лицо является инженером (ст. 749 ГК РФ)[6]. При этом функции инженера (осуществление строительного контроля) могут выполняться и самим техническим заказчиком (п. 2 ст. 53, п. 22 ст. 1 ГрК). Договор между заказчиком строительства и инженером, в соответствии с которым инженер осуществляет контроль и надзор за строительством, как следует из ст. 749 ГК РФ, является договором возмездного оказания услуг.

* * *

Нередко договоры между инвестором и заказчиком предусматривают не только обязательства заказчика по выбору подрядчиков для выполнения проектных, изыскательских и строительных работ и заключению с ними соответствующих договоров подряда или по осуществлению контроля и надзора за строительством, но и обязательства по обеспечению завершения реализации проекта в установленный срок и передаче инвестору объекта инвестиционной деятельности. 30.07.2012 Президиумом ВАС принято постановление № 1456/12, в котором изложены правила квалификации договоров, включающих такого рода элементы.

Спор, рассмотренный Президиумом ВАС, возник из заключенного между муниципальным образованием и акционерным обществом муниципального контракта, предметом которого являлось обеспечение проведения проектно-изыскательских работ, капитального ремонта и технического переоснащения дворца культуры. По условиям контракта общество обязалось осуществить выбор подрядчика и заключить с ним договор на выполнение работ по проектированию, капитальному ремонту и техническому переоснащению объекта и в дальнейшем обеспечить выполнение работ в полном объеме с соблюдением сроков, установленных данным контрактом, и качества, определяемого строительными нормами и правилами. Во исполнение муниципального контракта общество заключило договор на проведение капитального ремонта с подрядчиком, который принял на себя обязательства по обеспечению выполнения работ и сдаче объекта в эксплуатацию.

Суды трех инстанций квалифицировали заключенный между муниципалитетом и обществом договор как агентский, построенный по модели договора комиссии. Как указано выше, возможность заключения таких договоров Президиум ВАС РФ подтвердил в постановлении № 10939/11 от 17.01.2012. Однако в данном случае судами не были учтены некоторые нюансы отношений, возникших из спорного контракта.

Как следует из постановления Президиума ВАС РФ № 1456/12 от 30.07.2012, предметом договора комиссии является деятельность комиссионера, направленная на заключение сделки (сделок), соответственно, достижение определенного результата в рамках исполнения сделок, совершенных на основании комиссионного поручения, не входит в круг обязательств комиссионера. Однако по спорному контракту общество обязалось не только осуществить выбор подрядчика и заключить с ним договор на выполнение работ по проектировании, капитальному ремонту и техническому переоснащению объекта, но в и дальнейшем обеспечить выполнение работ в полном объеме с надлежащим качеством и в установленный срок. Исполняя данные обязательства, общество обязано было осуществлять контроль и технический надзор за проводимыми работами, их объемом и качеством, за сроками выполнения, проводить проверку применяемых конструкций, материалов и оборудования на предмет их соответствия проектной документации и требованиям строительных норм и правил, осуществлять окончательную и промежуточную приемку работ.

С учетом данных обстоятельств Президиум ВАС РФ квалифицировал контракт как договор генерального подряда. Отграничение комиссии от подряда согласно указанному постановлению Президиума ВАС заключается в том, что комиссия имеет своим предметом совершение одних лишь юридических действий и среди них именно сделок, в то время как подряд направлен на совершение действий фактических, призванных непосредственно обеспечить материальный результат.

Такая квалификация договора имеет для сторон чрезвычайно важное значение. Как указано выше, по общему правилу (п. 1 ст. 990 ГК РФ) комиссионер не отвечает перед комитентом за исполнение заключенной во исполнение комиссионного поручения сделки. Генеральный подрядчик же согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Таким образом, если отношения между заказчиком и инвестором квалифицируются не как отношения комиссии, а как отношения генерального подряда, привлеченный заказчиком подрядчик приобретает статус субподрядчика, а объем ответственности заказчика (как генерального подрядчика в данном случае) перед инвестором существенно возрастает.

* * *

Как видно из изложенного, вопросы правовой квалификации отношений между субъектами инвестиционной деятельности в сфере капитального строительства порой действительно вызывают некоторые затруднения. Это связано как с объективно сложным характером договорных связей в строительстве, множественностью участников инвестиционных проектов, так и с отсутствием терминологического однообразия в различных нормативных актах. Тем не менее, проведенный анализ позволяет сформулировать несколько правил квалификации таких отношений.

Отношения, связанные с привлечением инвестиций для реализации проекта, по своей правовой природе, как правило, являются отношениями простого товарищества (соинвесторы объединяют вклады для достижения общей цели и совместно несут риски), купли-продажи будущей вещи (инвестор выступает продавцом, соинвесторы – покупателями строящейся недвижимости) или участия в долевом строительстве (если в качестве соинвесторов выступают участники долевого строительства, средства которых привлекаются в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 214-ФЗ от 30.12.2004).
Отношения, связанные с выполнением проектных, изыскательских (или) строительных работ, направленные на создание объекта инвестиционной деятельности и передачу этого объекта как результата работ инвестору, являются подрядными отношениями. В случаях, когда работы выполняются силами нескольких подрядчиков, лицо, ответственное за организацию работ, является генеральным подрядчиком, остальные подрядчики – субподрядчиками.
Отношения, в рамках которых специализированной организации поручается осуществление контроля и надзора за строительством, носят характер возмездного оказания услуг.
Обязательства, по условиям которых третье лицо от имени и за счет инвестора либо от своего имени, но за счет инвестора, осуществляет выбор подрядчиков и заключает с ними договоры на выполнение проектных, изыскательских и (или) строительных работ, по своей природе представляют собой отношения по агентированию, структурированные, соответственно, по модели договора поручения или договора комиссии.
Один участник проекта может выполнять функции нескольких субъектов инвестиционной деятельности. Так, весь проект полностью может быть реализован инвестором (например, инвестор за свой счет собственными силами строит объект для собственных нужд). Инвестор может самостоятельно выбрать подрядчиков, заключить с ними договоры и осуществлять контроль и надзор за строительством, а может поручить выполнение этих функций третьему лицу. Объем обязательств участников проекта (а также объем и характер их ответственности) определяется не наименованием участника или заключенного им договора, а юридической природой возникших из этого договора отношений.

При структурировании отношений по реализации инвестиционных проектов в сфере капитального строительства также следует учитывать, что выполнение проектных, изыскательских и строительных работ (функции подрядчика), организация подготовки проектной документации (функции генерального проектировщика) и организация строительства (функции генерального подрядчика), осуществление строительного контроля (функции инженера) требуют наличия допуска, выдаваемого в порядке ст. 55.8 ГрК РФ в случаях, когда такие работы влияют на безопасность объектов капитального строительства.

[1] Согласно п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 положения Закон о долевом участии в строительстве № 214-ФЗ от 30.12.2004 являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продаже будущей вещи.

[2] Напр.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.05.2010 по делу № А78-1448/2009; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.12.2005 № Ф03-А59/05-1/3814; Постановление ФАС Московского округа от 10.09.2007, 17.09.2007 № КГ-А40/7862-07-П по делу № А40-44045/05-28-404 и др.

[3] Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2010 № КГ-А41/15527-09-П по делу № А41-26402/08; Постановление ФАС Московского округа от 29.06.2009 № КГ-А40/5735-09 по делу № А40-59722/08-112-236; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.04.2010 по делу № А82-3523/2009-7 и др.

[4] Постановление ФАС Уральского округа от 13.10.2011 № Ф09-5523/11 по делу № А60-71/11; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.09.2011 по делу № А29-9246/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 31.08.2010 № Ф09-6791/10-С5 по делу № А60-62895/2009-С1; Постановление ФАС Уральского округа от 04.04.2005 № Ф09-703/05-ГК по делу № А50-13863/2004-Г-7 и др.

[5] Согласно Положению по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (СДОС-03-2009), принятого решением Наблюдательного совета ЕС ОС Ростехнадзора от 20.07.2009 № 30-БС, авторский надзор отнесен к одному из видов строительного контроля.

[6] Аналогичная позиция выражена, например, в Письме Минрегиона РФ от 30.04.2010 № 17906-ИП/08.

Источник: КонсультантПлюс