Как сформулировать условия подряда, чтобы заказчик не остался без объекта и денег

Юрий Сбитнев, партнер АБ «Эксиора»

Юрист компании. 2020. №2

В статье разобрали неудачные формулировки, которые часто встречаются в шаблонах договоров подряда, и рассказали, как их переписать.

Содержание, объем и результат выполняемых работ

Если не согласуете существенные условия договора, его признают незаключенным. Значит, не взыщете неустойку, которую предусмотрели за нарушения обязательства, и убытки из-за неисполнения договора.

Чтобы этого не произошло, детально пропишите предмет договора подряда – одно из существенных условий[1]. Для его согласования надо определить три элемента: содержание, объем и результат выполняемых работ.

Содержание работ фиксируйте в самом договоре либо в отдельном приложении к нему: технической документации, смете. Опишите перечень и состав всех работ. Например, демонтаж кирпичной стены, возведение новой стены из пеноблоков.

Как сформулировать условие о предмете договора

Что не так	Как надо
«По настоящему договору подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы (ремонт кровли) на объекте заказчика по адресу: Москва, 3-я улица Строителей, дом 25 и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором»	«По настоящему договору подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы, указанные в Приложении № 1 к настоящему договору, в помещении, расположенном по адресу: Москва, 3-я улица Строителей, дом 25, и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором»
Это условие создает риск для обеих сторон договора. Если подрядчик выполнит работы с дефектами или не из тех материалов, которые были вам необходимы, будет трудно доказать, что контрагент исполнил обязательства некачественно	Такое условие позволяет не перегружать главу договора о предмете излишней информацией. Ее можно перенести в приложение, где уже подробно расписать содержание и объем работ, требования к материалам и результату, который должен достичь контрагент

 

Укажите, какую именно работу подрядчик будет выполнять: изготавливать вещи из материалов подрядчика, осуществлять переработку или обработку вашей вещи, выполнять другие работы. Например, проводить проектные и изыскательские работы, в результате которых вам передадут документацию, в частности, технический или межевой план.

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ УСЛОВИЯ, КОГДА НАДО ПРОВЕСТИ КАДАСТРОВЫЕ РАБОТЫ

«По настоящему договору подрядчик обязуется выполнить ряд кадастровых и иных работ в целях проведения кадастрового учета объекта, подготовки технического плана и комплекта документов для государственной регистрации права собственности».

В составе предмета договора нужно согласовать и объем работ, например, количество изготовляемых вещей, число вещей и их размер для переработки. Можете отметить количество действий, которые должен совершить подрядчик в ходе работ. Например, дважды отштукатурить стены или окрасить детали.

Стороны должны договориться также о результатах работ. Необходимо конкретизировать в договоре, какую вещь или иной результат работ в итоге получит заказчик.

Сроки выполнения работ

Второе существенное условие – сроки начала и окончания работ. Если есть отдельные этапы, пропишите также промежуточные сроки.

Недостаточно указать в договоре только сроки его действия: даты вступления в силу и окончания действия. Это не будет согласованием начального и конечного сроков выполнения работ[2], поэтому договор признают незаключенным. Чтобы этого не произошло, укажите период времени, в течение которого подрядчик обязан выполнить работу

Допустимо устанавливать начальный период выполнения работ не конкретной датой, а указанием на действия третьих лиц. То есть стороны вправе установить не определенный, а определимый срок начала выполнения работ[3]. Например, с момента внесения аванса, доставки материала.

Как сформулировать условие о сроках выполнения работ

Что не так	Как надо
«Подрядчик приступает к работам с момента подписания сторонами договора. Окончанием работ признается подписание акта сдачи-приемки работ без претензий со стороны заказчика»	«Работы, указанные в п. 1.1. настоящего Договора и приложениях к нему, подлежат выполнению в следующие сроки: начало выполнения работ – 01.02.2020, окончание выполнения работ – 20.02.2020»
Хотя это условие кажется выгодным, оно ничтожно. Подрядчик вправе его оспорить. Ведь это условие в случае, когда вы оплачиваете работы после сдачи результатов, позволяет отложить оплату фактически бессрочно. Суд признает такой пункт недействительным, условие о сроках – несогласованным, а договор – незаключенным	Такое условие позволяет определить момент, когда подрядчик должен приступить к работам и окончить их. Поэтому у вас будет возможность взыскать с контрагента договорную неустойку, если он нарушит условия договора – выполнит работы с опозданием

 

Оплата работ

Выполненные работы вы должны оплатить по общему правилу, когда контрагент их окончательно сдаст[4]. Вы вправе отступить от этого правила: предусмотреть в договоре предварительную или поэтапную оплату и платить за выполненные и сданные части работ. Например, отдельно за возведенный фундамент, смонтированную кровлю.

В договоре строительного подряда обычно предусматривают комбинацию: заказчик сперва платит аванс, затем перечисляет текущие платежи за выполняемую работу по актам КС-2 и справкам КС-3, и после окончательной сдачи результатов работ – оставшуюся часть цены.

Даже если в договоре прописали условие об авансе, а вы его так и не перечислили, подрядчик, который еще не приступил к работам, не сможет в суде взыскать такой невыплаченный аванс[5], а также проценты по статье 395 ГК на эту сумму[6], [7]. Вместо этого он вправе не приступать к выполнению работ либо потребовать оплатить ему уже выполненные без аванса работы.

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ УСЛОВИЯ, КОГДА ЗАКАЗЧИК ПЛАТИТ ПО ЧАСТЯМ

«Заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере _______ руб. в течение 10 дней с момента заключения договора.

Заказчик ежемесячно оплачивает выполненные работы на основании актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3.

Окончательный расчет за выполненные работы по настоящему договору заказчик производит с учетом вычета авансового платежа в течение 10 банковских дней со сдачи работ по договору в целом, подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14)».

Если в договоре не укажите четкие этапы работ, за выполнение которых следует оплата, то любые текущие платежи будут авансами. Подписанные акты по форме КС-2 не будут свидетельствовать о сдаче этапа работ или всей работы в целом. Это выгодно вам, ведь если примите отдельный этап работ, на вас сразу перейдет риск случайной гибели или повреждения результата работ[8]. Чтобы избежать этого и спорных ситуаций, указывайте, что оплата выполненных работ по актам КС-2 и справкам КС-3 не является сдачей отдельных этапов работ и приемкой со стороны заказчика.

Как сформулировать условие об оплате отдельных этапов работ

Что не так	Как надо
«Договор предусматривает ежемесячное подписание актов по форме КС-2 в отношении выполненных работ за отчетный месяц. В указанных актах стороны определяют стоимость выполненных работ»	«Договор не предусматривает поэтапную приемку работ. Подписываемые заказчиком акты по форме КС-2 в отношении выполненных работ за отчетный месяц определяют стоимость выполненных работ и не являются принятием результата работ заказчиком»
Суд посчитает, что это условие означает поэтапную сдачу части работ. Значит, с каждым актом на вас будет переходит риск случайной гибели этой части	Это условие защищает оттого, что риск случайной гибели или повреждения результата работ перейдет на вас до их окончания

 

Не всегда заказчик, перечисляя значительный аванс подрядчику, может быть уверен, что он его отработает. В этом случае целесообразно предусмотреть обеспечение.

Выплату аванса подрядчику можно обусловить встречным предоставлением: контрагент должен будет передать вам банковскую гарантию на сумму аванса. Суды считают: если срок исполнения обязательства заказчика по оплате работ определен действием подрядчика по предоставлению банковской гарантии, то такие действия должны быть совершены в срок, который предусмотрен договором, или в разумный срок[9].

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ УСЛОВИЯ, ПО КОТОРОМУ ПОДРЯДЧИК ПОЛУЧИТ АВАНС, ТОЛЬКО ЕСЛИ ПРЕДОСТАВИТ НЕЗАВИСИМУЮ ГАРАНТИЮ

«Заказчик в порядке и на условиях, предусмотренных п. ХХ Договора, выплачивает подрядчику аванс в размере _____ руб. за выполнение работ, указанных в п. ХХ Договора (или смете), в течение 10 календарных дней с момента предоставления подрядчиком банковской (независимой) гарантии, выданной банком, уставный капитал которого составляет не менее ____ млрд руб.».

В договор подряда можно включить условие о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком работ подлежит исчислению с момента, когда генподрядчик сдаст результаты таких работ вам, или когда генподрядчик получит оплату[10].

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ УСЛОВИЯ ОБ ОПЛАТЕ РАБОТ, КОТОРЫЕ ВЫПОЛНИЛ СУБПОДРЯДЧИК

«Оплата выполненных субподрядчиком работ и сданных генподрядчику в порядке, установленном настоящим договором, осуществляется в течение 10 рабочих дней с момента сдачи указанных работ заказчику».

Гарантийное удержание

Вы вправе согласовать в договоре сумму гарантийного удержания[11], чтобы в дальнейшем покрыть часть своих возможных расходов, если подрядчик выполнит работы с нарушениями. Сумма удержания составляет обычно до 10 процентов от стоимости работ. При формулировании условий гарантийного удержания следует четко оговаривать, в каком порядке и какие требования вы будете вправе удовлетворить за счет гарантийного удержания.

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ УСЛОВИЯ, ЧТО ЗАКАЗЧИК УДЕРЖИВАЕТ ЧАСТЬ СУММЫ ДО ИСТЕЧЕНИЯ ГАРАНТИЙНОГО СРОКА

«Оплата фактически выполненных подрядчиком работ осуществляется заказчиком за вычетом 5% от стоимости выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ. Заказчик перечисляет подрядчику оставшиеся 5% от стоимости работ по договору в течение 10 дней с даты окончания гарантийного срока, предусмотренного пунктом ХХ договора»

Можете прописать условие иначе: договориться о гарантийном удержании части суммы, которую выплатите заказчику лишь при наступлении определенного условия. Например, окончания срока строительства[12]. Но вы рискуете, если выбираете такой вариант, поскольку подрядчик будет вправе досрочно взыскать удержание. Суд может прийти к выводу, что условия выплаты гарантийного удержания не обладают признаком неизбежности, в связи с чем взыщет истребуемую сумму[13].

Как сформулировать условие о возврате гарантийного удержания

Что не так	Как надо
«Заказчик резервирует оставшиеся 5% от стоимости выполненных работ по договору и перечисляет эту сумму подрядчику не позднее 30 дней с момента получения заказчиком положительных результатов экспертиз на выполненные и сданные подрядчиком работы»	«Заказчик перечисляет подрядчику оставшиеся 5% от стоимости выполненных работ по договору не позднее 30 дней с момента полного окончания работ, включая устранение выявленных недостатков, и подписание заказчиком акта приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11)»
Такой пункт не сработает, если будете уклоняться от проведения экспертиз, то есть недобросовестно препятствовать наступлению условия. Суд посчитает заключение экспертизы полученным и заставит платить за работы	Это условие позволяет удержать 5 процентов от суммы. Но поскольку срок привязан к подписанию акта, суд признает, что условие не обладает признаком неизбежности, если вы расторгните договор

 

Чаще всего споры о правомерности гарантийного удержания возникают в двух случаях –при банкротстве подрядчика и при расторжении договора[14]. Суды при решении подобных вопросов принимают сторону заказчика.

Первый случай – даже если подрядчик банкротится, это не будет основанием для досрочного истребования гарантийного удержания у заказчика, если не наступили условия его платежа. Такое право требования к заказчику подлежит реализации в процедуре конкурсного производства подрядчика в общем порядке.

Второй случай – даже если откажитесь от исполнения договора подряда из-за действий либо бездействия подрядчика, не придется досрочно перечислять сумму гарантийного удержания. Ответственность подрядчика за качество уже выполненных работ сохраняется при одностороннем отказе от договора[15], [16].

Условие о гарантийном удержании удобно тем, что сможете погасить свои требования к подрядчику, например, о возмещении расходов на устранение недостатков, за счет средств такого удержания. В этом и заключается его обеспечительная функция. Если же недостатков в выполненной работе не будет либо подрядчик устранит их своевременно, вы должны будете перечислить ему удерживаемую сумму.

Ограничения на удержание результата работ подрядчиком

Подрядчик вправе удерживать результат работ, оборудование, которое вы передали для обработки вещи, до тех пор, пока вы ему не заплатите. Это общее правило[17]. Вы вправе его ограничить в своих интересах. Главное – зафиксируйте это в договоре.

Как сформулировать условие, что подрядчика не вправе удерживать результаты работ

Что не так	Как надо
«Стороны согласовали, что подрядчик не вправе оставлять у себя результаты работ»	«Стороны согласовали, что подрядчик не будет иметь прав, предусмотренных статьей 712 ГК РФ»
Подобная формулировка неконкретна, не ограничивает право на удержание	Такая формулировка условия лишит подрядчика права на удержание

 

Верховный суд считает, что данное условие не противоречит статье 9 ГК. Например, подрядчик удерживал исполнительную документацию, хотя по условиям договора это было запрещено. Коллегия по экономическим спорам отменила судебные акты нижестоящих инстанций, которые посчитали действия подрядчика правомерными, и направила дело на новое рассмотрение[18].

Возмещение за некачественные работы

Пропишите в договоре, как будете возлагать расходы на подрядчика, если он нарушит условия о качестве работ. Это необходимо сделать, поскольку заказчик вправе по своему выбору потребовать безвозмездно устранить недостатки, соразмерно уменьшить цену за работу либо возместить свои расходы на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено договором. Данное правило диспозитивно, его можно изменить соглашением сторон.

Предусмотрите в договоре подряда право на возмещение своих расходов, чтобы устранить недостатки. Если не прописать такое условие, не сможете впоследствии взыскать эти суммы с контрагента[19].

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ УСЛОВИЯ О ВОЗМЕЩЕНИИ РАСХОДОВ НА УСТРАНЕНИЕ НЕДОСТАТКОВ

«В случае неустранения подрядчиком недостатков работ в установленный срок, заказчик вправе самостоятельно либо с привлечением третьих лиц устранить данные недостатки и потребовать с подрядчика возмещение своих расходов на их устранение».

Используйте в договоре юридические термины в том значении, которое они имеют в законе. Например, не пишите слово «удержание», если хотите уменьшить выплату подрядчику на сумму расходов по устранению недостатков работ. Иначе в рамках дела о банкротстве подрядчика ваши действия смогут оспорить. В одном подобном случае пришлось разбираться Верховному суду.

Нижестоящим инстанциям условие об удержании денежных средств из цены договора подряда показалось неоднозначным, поскольку в договоре не было условия о гарантийном удержании. Суды решили, что деньги не могут быть объектом удержания как способа обеспечения исполнения обязательств[20].

Верховный суд вступился за заказчика. Указал, что подрядчик некачественно выполнил работы, значит, надо пересчитать итоговый платеж. Ведь обязательства заказчика и подрядчика имеют встречный характер. Надо уменьшить цену договора на сумму убытков заказчика, которые возникли из-за того, что подрядчик нарушил требования к качеству работ.

Дополнительно Верховный суд сделал вывод, что установление сальдо взаимных предоставлений – это не сделка. Значит, такие действия нельзя оспорить по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика. Когда подрядчик работу не доделал или сделал ее некачественно, заказчик не получает равноценное встречное предоставление. Поэтому соразмерное уменьшение цены работы зачетом признавать нельзя[21]. Хотя суд в итоге встал на сторону заказчика, ему не пришлось бы тратить время и деньги на длительное разбирательство, если бы он использовал юридические термины в том значении, которое они имеют в законе.

Как сформулировать условие, что заказчик вправе уменьшить цену на сумму расходов по устранению недостатков

Что не так	Как надо
«В случае неустранения подрядчиком недостатков работ в установленный заказчиком срок последний вправе устранить недостатки самостоятельно либо поручить их устранение третьему лицу и вправе произвести соответствующее удержание из причитающихся подрядчику платежей суммы своих расходов на устранение таких недостатков»	«В случае неустранения подрядчиком недостатков работ в установленный заказчиком срок последний вправе устранить недостатки самостоятельно либо поручить их устранение третьему лицу и на сумму указанных расходов по устранению недостатков соразмерно уменьшить цену выполненных работ предварительно уведомив об этом подрядчика»
Суд может истолковать это условие так: удержание расходов на устранение недостатков не считается уменьшением договорной цены. Тогда подрядчик взыщет с вас всю сумму	Такое условие избавляет от неопределенности. Даже если подрядчик обанкротится, суд посчитает уменьшение цены работ сальдированием. В суде удастся пересчитать итоговый платеж

 

Иногда заказчики включают в договор условие о праве предъявить к возмещению убытки, которые связаны с простоем – невозможностью использовать результаты работ. Но вероятность успешного взыскания таких убытков в суде мала, даже если прописать условие, что «подрядчик возмещает все убытки в виде сумм любых имущественных требований третьих лиц, удовлетворенных заказчиком». Заказчику придется доказывать наличие вреда, противоправность действий подрядчика, причинно-следственную связь между его действиями и возникновением вреда, а также вину причинителя вреда – контрагента[22].

Поэтому рекомендуем закрепить в договоре обязанность подрядчика устранить недостатки выполненных работ за свой счет и выплатить неустойку[23]. Это не будет двойной мерой ответственности за одно и то же нарушение обязательства[24].

ПРИМЕР ФОРМУЛИРОВКИ УСЛОВИЯ, ЧТОБЫ ВЗЫСКАТЬ С ПОДРЯДЧИКА И НЕУСТОЙКУ, И ПОТРЕБОВАТЬ УСТРАНИТЬ НЕДОСТАТКИ

«В случае нарушения требований к качеству выполняемых работ, предусмотренных п. ХХ договора, заказчик вправе потребовать безвозмездное устранение указанных недостатков и уплаты неустойки в размере __% от стоимости выполненных работ за каждый день (простоя, устранения недостатков)».

Проценты на неотработанный аванс

Включайте в договор положение, что за пользование предоплатой или авансом начисляются проценты, например, в связи с расторжением договора. Если не пропишите такое условие, не сможете взыскать проценты по статье 317.1 ГК. Ведь они начисляются, если это предусмотрено законом или договором.

Как сформулировать пункт, что заказчик вправе взыскать проценты на неотработанный аванс

Что не так	Как надо
«На денежные средства, подлежащие возврату подрядчиком, в связи с расторжением договора подряда (созразмерным уменьшением цены и т.д.), подлежат начислению проценты на основании ст. 395 ГК РФ»	«На денежные средства, подлежащие возврату подрядчиком, в связи с расторжением договора подряда (созразмерным уменьшением цены и т.д.), подлежат начислению проценты на основании ст. 317.1 ГК РФ»
Такой пункт лишает вас возможности взыскать проценты по статье 317.1 ГК с контрагента, если он получит аванс, не отработает его, и вы на этом основании откажитесь от договора	Это условие позволяет на сумму долга с начала просрочки одновременно начислить проценты и по статье 395 ГК, и по статье 317.1 ГК. При этом последние подрядчик не сможет уменьшить по статье 333 ГК

[1]П. 1 ст. 432 ГК.

[2]Постановление Девятого ААС от 16.04.2019 по делу № А40-94330/2018.

[3]П. 6 информационного письма Президиума ВАС от 25.02.2014 № 165.

[4]Ст. 711 ГК.

[5]Определение ВС от 08.09.2015 по делу № А40-102638/2014.

[6]Постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.04.2019 по делу № А46-11909/2018.

[7]Постановление АС Московского округа от 24.07.2018 по делу № А40-207814/2017.

[8]П. 3 ст. 753 ГК.

[9]Определение ВС от 25.08.2016 по делу N А11-352/2015.

[10]Обзор судебной практики Верховного суда № 2 (2017).

[11]Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13.

[12]Постановление АС Уральского округа от 30.05.2019 по делу № А07-13136/2018.

[13]Постановление АС Северо-Западного округа от 08.06.2018 по делу № А56-60115/2017.

[14]Определение ВС от 30.06.2017 по делу № А45-3928/2016, Определение ВС от 12.03.2018 по делу № А40-67546/2016.

[15]П. 2 ст. 755 ГК.

[16]Абз. 2 п. 3 постановления Пленума ВАС от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора».

[17]П. 2 ст. 755 ГК.

[18]Определение ВС от 29.03.2016 по делу № А65-21934/2014.

[19]Постановление Президиума ВАС от 09.03.2011 № 13765/10.

[20]Ст. 359, 360 ГК.

[21]Определение ВС от 02.09.2019 по делу № А75-7774/2018.

[22]Определение ВС от 30.11.2017 по делу № А13-4150/2015.

[23]П. 5 Обзора судебной практики Верховного суда № 1 (2016).

[24]П. 5 Обзора судебной практики ВС № 1 (2016).