Субсидиарная ответственность: практика Верховного Суда РФ в 2018 году
Юрий Сбитнев, партнер АБ «Эксиора»
Прошел ровно один год с момента опубликования постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53), которое фактически стало официальным комментарием по практике применения и толкования главы III.2 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закона о банкротстве). В 2018 году Верховный Суд РФ неоднократно обращался к наиболее сложным вопросам, которые с одной стороны не нашли отражения в Постановлении № 53, а с другой — вызвали наибольшие трудности в судебной практике.
1) Контролирующие должника лица
Основные признаки контролирующих должника лиц сформулированы непосредственно в ст. 61.10 Закона о банкротстве и в Постановлении № 53. Их суть в целом сводится к фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его действия. Кроме того, важным признаком такого лица является факт извлечения выгоды из незаконного и недобросовестного поведения руководителя должника, в том числе по цепочке последовательных сделок. В Определении от 15.02.2018 года № 302-ЭС14-1472 (4,5,7) Верховный Суд РФ разъяснил, как глубоко суд должен исследовать корпоративную структуру управления в целях установления контролирующего должника лица.
В рамках банкротства ООО «ИНКОМ» конкурсный управляющий обратился с требований о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя Шанковой И.М. и участника должника – ООО «Концерн «Реал». Судебными актами трех инстанций Шанкова И.М. была привлечена к субсидиарной ответственности, а в удовлетворении аналогичных требований в отношении ООО «Концерн «Реал» было отказано. Определением СКЭС ВС РФ от 21.04.2016 года судебные акты были отменены в части отказа в удовлетворении требований к ООО «Концерн «Реал». При новом рассмотрении конкурсный управляющий просил привлечь к субсидиарной ответственности также гр. Абазехова Х.Ч., который являлся мажоритарным участником ООО «Концерн «Реал». Заявления управляющего к ООО «Концерн «Реал» и к Абазехову Х.Ч. были объединены в одно производство. Судебными актами трех инстанций ООО «Концерн «Реал» был привлечен к субсидиарной ответственности, а в удовлетворении требований к Абазехову Х.Ч. было отказано. Отменяя принятые судебные акты в части отказа в привлечении Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности, коллегия указала на то, что имущество должника по цепочке перераспределялось сначала в пользу участника ООО «Концерн «Реал» по бестоварным сделкам, а затем – в пользу Абазехова Х.Ч. в виде дивидендов от участия в ООО «Концерн «Реал», возврата займов и т.д. Кроме того, Верховный суд мотивировал судебный акт тем, что конечный бенефициар, не имеющий формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. О наличии подконтрольности могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия должника и контролирующего лица синхронны в отсутствие объективных экономических причин, противоречат интересам должника и ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности, данные действия не могли иметь место ни при каких обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.
Исходя из указанных в определении ВС РФ выводов, положения п. 5 постановления № 53 также могут быть подвергнуты расширительному толкованию. Иными словами, контролирующим должника лицом может быть признана не только управляющая компания должника и её руководитель, но и участник управляющей компании, либо её реальный бенефициар. Это обусловлено тем, что в Определении от 15.02.2018 года № 302-ЭС14-1472 (4,5,7) Верховный Суд РФ понизил порог представления доказательств для лиц, участвующих в деле о банкротстве, указав, что процессу доказывания по делам о привлечении к субсидиарной ответственности сопутствуют объективные трудности, возникающие, как правило, в результате отсутствия у заявителей прямых письменных доказательств, подтверждающих их доводы. Это обусловлено как объективными причинами, так и нежелания исполнительных органов должника и иных контролирующих лиц раскрывать документы, подтверждающие их статус, что влечет необходимость принимать во внимание совокупность взаимосвязанных между собой косвенных доказательств, сформированную на основе анализа поведения должника и контролирующих его лиц. Если указанные доказательства свидетельствуют о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу ст. 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо. В целом такой подход близок к правовой позиции, сформулированной в определении Верховного суда РФ от 11.09.2017 №301-ЭС17-4784, в силу которой конкурсный кредитор не является стороной сделки, ввиду чего ограничен в возможности доказывания необоснованности требования другого кредитора. Поэтому предъявление к конкурирующему кредитору высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. В данном случае достаточно подтвердить существенность сомнений в наличии долга. Стороны сделки не лишены возможности представить в суд как прямые, так и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности ее исполнения, что свидетельствует о переносе бремени доказывания. Схожая позиция высказывалась и в постановлении Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14828/12, где суд указал, что для подтверждения добросовестности юридического лица – офшорной компании, как приобретателя имущества, следует раскрыть информацию о своих бенефициарах (выгодоприобретателях). В ином случае негативные последствия возлагаются на это лицо.
Вопрос о том, до какого лица в группе компаний можно раскручивать корпоративный клубок, свидетельствует недавнее дело, рассмотренное в Верховном суде.
Так, разрешая вопрос о наличии контроля у компании HSBC Management, суды отметили, что она управляла Фондом Эрмитаж, который владел должником ООО «Дальняя Степь» через дочерние структуры. В итоге, суд установил формально-юридические признаки аффилированности, учитывая юридическое отражение контроля, которое может быть прослежено – компания контролировала должника путем контроля промежуточных звеньев в иерархии сложной корпоративной структуры (Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3). В рамках данного дела контролирующим должника лицом было признано также ООО «Эйч-эс-би-си Банк (РР), входящее в состав одной международной группы HSBC и осуществившего списание денежных средств со счета должника без его поручения.
Таким образом, принятые определения дополняют и уточняют приведенные в п. 7 Постановления № 53 примеры, перечень которых не является исчерпывающим.
2). Неисполнении обязанности по подаче заявления о банкротстве и передаче документов
При рассмотрении дел о привлечении к субсидиарной ответственности по данным основаниям, Верховный суд в первую очередь обратил внимание на распределение бремени доказывания.
Так, в силу п. 9 Постановления № 53, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п.1 ст.9 Закона о банкротстве. Если руководитель должника докажет, что несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана было разумным.
С доказыванием экономической обоснованности своего плана столкнулся бывший руководитель должника Зацаринный Н.М., когда конкурсный кредитор ЗАО «ТД МЗ «Красный Октябрь» обратился с заявлением о привлечении Зацаринного Н.М. к субсидиарной ответственности. Определением суда первой инстанции в удовлетворении заявления было отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции, оставленным без изменений постановлением суда кассационной инстанции, определением было отменено, заявление удовлетворено в полном объеме.
Определением Верховного суда РФ от 29.03.2018 по делу № 306-ЭС17-13670(3) судебные акты нижестоящих судов были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в связи со следующим. Суды первой и апелляционной инстанций не исследовали обстоятельства, касающиеся принятие Зацаринным Н.М. мер, направленных на финансовую стабилизацию должника, в частности, плана-производственной программы по изготовлению и реализации буровых установок в рамках контракта с ОАО «Сургутнефтегаз» на общую сумму более 6 млрд. руб. В частности, как указал Верховный суд, следует выяснить, являлся ли его план экономически обоснованным, до какого момента выполнение этого плана являлось разумным, какие причины привели к возникновению кризисной ситуации, её развитию и переходу в стадию объективного банкротства (критический момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов). Это одно из немногих определений, когда Верховный суд отменил вступившие в законную силу акты о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности. В то же время в указанном определении суд не дает разъяснений по вопросу о том, каким образом суду первой инстанции следует проверять экономическую обоснованность указанного плана и определять критический момент для должника.
В рамках дела о банкротстве ООО «Стелла» Верховный суд также указал на то, что нижестоящие суды не установили момент, в который возникла обязанность по обращению единоличного исполнительного органа должника в суд с заявлением о собственном банкротстве. Вместе с тем отметим, что арбитражный управляющий не пояснил, по каким причинам при положительной, как он утверждает, величине стоимости чистых активов, имеющих тенденцию к росту, не были удовлетворены требования кредиторов должника (Определение Верховного суда от 05.02.2018 № 310-ЭС17-15048).
Исходя из этого, очевидно, что установление обстоятельств, связанных с определением момента (срока), не позднее которого органы управления должника обязаны подать заявление о банкротстве компании, требует специальных познаний, в связи с чем целесообразно назначение соответствующей экспертизы в порядке, установленном ст. 82-87.1 АПК РФ. Заключение эксперта будет являться доказательством добросовестности или недобросовестности действий руководителя должника. В любом случае именно на него по общему правилу возлагается обязанность по доказыванию данных обстоятельств.
Презумпция наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при непередаче документов бухгалтерского учета (отчетности), в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы, закреплена в п.п.2 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве, на что очередной раз обратил внимание Верховный суд РФ в определении от 07.05.2018 года № 305-ЭС17-21627.
В данном деле конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности Павловского А.А., бывшего руководителя и единственного участника должника. Суд первой инстанции заявление удовлетворил, посчитав, что утрата документов вследствие залива не является основанием для освобождения бывшего руководителя должника от ответственности, учитывая тот факт, что он не предпринимал действий по восстановлению документации. Постановлением суда апелляционной инстанции, оставленным в силе судом кассационной инстанции, определение было отменено, а в удовлетворении требований – отказано. Вышестоящие суды мотивировали судебные акты тем, что управляющий не доказал причинно-следственную связь между бездействием руководителя и неплатежеспособностью должника, а недостающие документы мог истребовать сам в силу наличия на то полномочий. Верховный суд, отменяя постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, указал на неверное распределение бремени доказывания. В силу п. 24 Постановления № 53, ст. 10 (в ред. № 134-ФЗ), п.п.2 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве управляющий должен представить объяснения как отсутствие документации повлияло на проведение процедур, а привлекаемое к ответственности лицо, в свою очередь, вправе опровергнуть указанную презумпцию, доказав, что недостатки представленной документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.
В такого рода процессах обычно суд также проверяет заботливость и осмотрительность руководителя должника. В частности, каким образом произошла утрата документации, как осуществлялось хранение, какие предпринимались меры, направленные на восстановление утраченных документов. По вопросам утраты документов сформировалась достаточно обширная практика, в большей части складывающаяся не в пользу органов управления должника. Так, например, единоличный исполнительный орган как правило привлекается к субсидиарной ответственности в случае утраты документов в результате залива (постановление АС Поволжского округа от 21.04.2016 по делу № А55-5842/2014), пожара (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17.03.2016 по делу № А33-21886/2014), уничтожения грызунами (Постановление АС Московского округа от 11.02.2016 по делу № А40-152892/2012), изъятия правоохранительными органами (Постановление АС Уральского округа от 25.08.2016 по делу № А07-19909/2011), хищения (Постановление АС Северо-Западного округа от 30.06.2016 по делу № А56-69086/2012).
В то же время если руководитель должника предпринимает меры, направленные на восстановление утраченной документации и иным образом не препятствует проведению процедур банкротства (не уклоняется от передачи иной документации, не пытается изменить место нахождения должника как это было в деле № 305-ЭС17-21627), указанные добросовестные действия могут явиться основанием для отказа в привлечении его к субсидиарной ответственности (постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.08.2016 по делу № А45-4660/2014
3). Приостановление производства по делу
Также Верховный суд обратил внимание на процессуальный аспект рассмотрения заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в определениях от 18.01.2018 года № 305-ЭС15-17320 (15) и от 05.04.2018 года №305-ЭС16-4982.
В данных делах Закон о банкротстве применялся в действующей на тот момент редакции. Нижестоящие суды приостановили производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности, на основании абзаца шестого п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, поскольку на день рассмотрения данного заявления конкурсная масса должника не сформирована, расчеты с кредиторами не произведены, в связи с чем определить размер субсидиарной ответственности не представляется возможным.
Отменяя принятые судебные акты, Верховный суд разъяснил порядок применения данного положения Закона о банкротстве. Согласно данному правилу суд, разрешая спор о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, сначала проверяет наличие условий для возложения такой ответственности на привлекаемое лицо, а затем определяет точный ее размер. Соответственно, исходя из смысла данной нормы приостановление осуществляется лишь при невозможности определения размера ответственности.
Очевидно, что данные разъяснения в первую очередь направлены на более быстрое и эффективное рассмотрение вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности. Не вызывает сомнений, что в первую очередь имеет значение сам факт установления оснований, который может занимать значительное время, поскольку требует сбора относимых и допустимых доказательств в отношении органов управления, выгодоприобретателей и бенефициаров, которые явно не заинтересованы в раскрытии данной информации. За время приостановления, как показывает практика, доказательства утрачиваются, а процедура банкротства необоснованно затягивается.
В настоящее время в отношении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных уже после вступления в силу главы III.2 Закона о банкротстве, таких вопросов стоять уже не должно. В силу п. 41 Постановления № 53, определение (постановление) о приостановлении производства по обособленному спору в связи с невозможностью определения размера субсидиарной ответственности, в котором отсутствуют выводы о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270, части 3 статьи 288 АПК РФ.
4). Срок исковой давности
Интересные выводы в части исчисления сроков исковой давности Верховный суд сделал в определении от 06.08.2018 года № 308-ЭС17-6757 (2,3), которое мы уже упоминали.
По обстоятельствам дела конкурсное производство в отношении ООО «Дальняя степь» было завершено 22.10.2007 года. Определением от 09.09.2015 года суд удовлетворил заявление уполномоченного органа и отменил определение суда от 22.10.2007 о завершении конкурсного производства по вновь открывшимся обстоятельствам. Срок конкурсного производства был продлен. Полагая, что банкротство должника вызвано действиями контролирующих его лиц, конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении их к субсидиарной ответственности. Ответчик заявил о пропуске сроков исковой давности по заявлению, поданному 19.04.2017 года.
Суд первой и апелляционной инстанций требования конкурсного управляющего удовлетворил. Суд кассационной инстанции отменил принятые судебные акты в размере суммы текущих платежей. В остальной части оставил судебные акты без изменения.
По итогам рассмотрения дела Верховный суд сделал следующие выводы.
Исходя из действовавшей на момент доведения ответчиками должника до банкротства редакции ст. 200 ГК РФ и ст. 10 Закона о банкротстве, исковая давность по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности не могла течь ранее момента возникновения у истца права на иск и объективной возможности для его реализации.
В целях проверки доводов ответчика суд определил три периода, в рамках которых следовало установить, текла ли давность или нет. Первый период: с 2006 по 2007 год, второй период: это период отсутствия правоспособности должника до момента отмены определения о завершении конкурсного производства, восстановления должника в ЕГРЮЛ и утверждения конкурсного управляющего сентябрь 2015 — январь 2016 года. Третий период: с момента возникновения полномочий конкурсного управляющего (ноябрь 2015 г.) и до даты подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (19.04.2017).
В первом периоде суд исключил применение срока исковой давности, в виду недобросовестности ранее назначенного арбитражного управляющего, который впоследствии был осужден за пособничество в преднамеренном банкротстве должника.
Второй период суд также исключил, указав на то, что срок исковой давности не может течь все время, пока общество лишено правоспособности вследствие ликвидации, поскольку в условиях завершения конкурсного производства и исключения общества из ЕГРЮЛ не существовало представителя должника или его имущественной массы, полномочного на предъявление иска к контролирующим должника лицам.
Судебная коллегия пришла к выводу о том, что давность начала течь только в третий период, причем не с момента получения конкурсным управляющим сведений о спорных банковских операциях по выводу денежных средств (январь 2016), а с момента возбуждения обособленного спора о привлечении бывшего руководителя должника (23.06.2016 года), которая пояснила, что не подписывала соответствующие платежные поручения, а распоряжение денежными средствами осуществлено банком произвольно. В связи с этим суд пришел к выводу, о том, что исковая давность по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности начала течь не ранее указанной даты.
Соответственно, в рамках применения на тот момент положений абзаца четвертого п.5 ст. 10 Закона о банкротстве, предусматривающего необходимость применения двух сроков исковой давности, Верховный суд указал, что годичный субъективный срок заявителем не был пропущен, а трехлетний объективный срок подлежит исчислению только в период актуального нахождения должника в процедуре банкротства, то есть в период с 09.06.2007 по 22.10.2007 и с 09.09.2015 по 19.04.2017. Соответственно, трехлетний срок также не был пропущен.
Разъяснения, сделанные в указанном определении, оставляют открытыми многие вопросы, в частности, только ли приговором суда должна быть установлена недобросовестность управляющего в целях исключения возможности исчисления срока давности или достаточно определения о его отстранении или просто признанной судом жалобы, обоснованной; подлежит ли универсальному толкованию позиция в части невозможности течения сроков давности, пока общество ликвидировано. Последнее может таить в себе значительные риски для контролирующих лиц, ведь возможность пересмотра судебного акта о завершении процедуры банкротства должника, потенциально может превышать и десятилетний период.