Как получить долг, когда у контрагента нет денег

Юрий Сбитнев, партнер АБ «Эксиора»

Журнал «Юрист Компании» № 12. 2018 г.

Контрагент задолжал, но не платит и ссылается на отсутствие денег. Юрист может пойти в суд, выиграть дело, получить исполнительный лист, отнести его приставам и начать исполнительное производство. Формально он победит, но это не означает, что компания получит деньги. Скорее наоборот: за время процесса контрагент сможет вывести оставшиеся активы. Читайте, что предложить контрагенту для возврата долга без суда.

Получить имущество в счет долга

Это наиболее распространенный способ удовлетворения требований кредитора. Как правило, стороны оформляют такую сделку соглашением об отступном. Закон не ограничивает круг имущества, которое можно передать в качестве отступного.409ГК Передают как движимое, так и недвижимое имущество, ценные бумаги.

В соглашении об отступном укажите все существенные условия.432ГК Это размер, сроки и порядок предоставления отступного. Именно такие условия судебная практика принимает в качестве существенных. Ориентиром служит редакция статьи 409 ГК, которая применялась до июня 2015 года.

Включите в соглашение об отступном три условия. Первое – опишите индивидуально-определенную вещь, которую передают в качестве отступного. Второе – укажите конкретный размер прекращаемого отступным денежного обязательства. Третье – пропишите сроки предоставления отступного.

Хотя новая редакция статьи 409 ГК не содержит перечня существенных условий, безопаснее учитывать сложившуюся практику судов. Например, если прекращаете обязательство в части, помимо предмета в соглашении указывайте, какие обязательства погашаются отступным. Аналогично следует поступать и при передаче отступного, стоимость которого меньше долга по обязательству. В зависимости от воли сторон такое отступное может погашать долг как полностью, так и в определённой части.

Если в соглашении об отступном нет существенных условий, это основание признать его незаключенным. Пример: компания должна была передать в качестве отступного векселя. При этом в соглашении не было индивидуализирующих признаков векселей, суммы обязательства, сроков платежа и даты составления векселей. Поэтому суд не смог установить, какие векселя подлежали передаче в целях прекращения обязательств по кредитному договору.А56

Когда стороны подробно прописывают существенные условия, у судей не возникает лишних вопросов. Они удовлетворяют требования и соглашаются, что отступное прекращает обязательство полностью, в том числе суммы неустойки, штрафы и пени.ВАС

Что учесть сторонам при оформлении сделки. В законе нет требований к форме соглашения об отступном. Практика говорит, что его нужно совершать в простой письменной форме. Возникает вопрос, необходима ли нотариальная форма соглашения, если договор, из которого возникло обязательство, удостоверен нотариально? Суды отвечают отрицательно. Соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договор, это всего лишь способ прекратить обязательства. В связи с этим закон не требует нотариальное удостоверение соглашения об отступном, если это не предусмотрено самим соглашением.АС

Если должник не передал имущество по соглашению об отступном, кредитор не вправе обязать его исполнить данное соглашение и требовать фактическую передачу имущества. В таком случае кредитор лишь вправе требовать от должника исполнить первоначальное обязательство. Поэтому стороны вправе заключить соглашение о передаче в качестве отступного даже той вещи, которая находится под арестом.А65 В данном случае действия по заключению соглашения правомерны, а незаконна лишь фактическая передача имущества в собственность другого лица.

Кредитор не вправе требовать от должника передать имущество по соглашению об отступном

При передаче недвижимого имущества в качестве отступного обязательство считается исполненным с момента регистрации права собственности у приобретателя в ЕГРН.А03 Для исполнения такого соглашения недостаточно одной лишь передачи вещи кредитору и указания на то, что обязательства прекращаются с момента подписания акта приема-передачи недвижимости. Соглашение об отступном будет исполнено лишь после перехода к кредитору права собственности на имущество.АС Если должник в установленный срок не исполняет соглашение о предоставлении в качестве отступного объектов недвижимости, кредитор не вправе обращаться в суд с требованием о государственной регистрации за ним права собственности на указанные объекты.АС-1

Закон позволяет предоставить в качестве отступного право собственности – титул на вещь без предоставления самой вещи, например, если таковая находится во владении третьего лица.ВАС Однако в этом случае имущество должно быть индивидуально определенным. Если же оно определено родовыми признаками, тогда в соглашении об отступном его следует индивидуализировать надлежащим образом.

Кредитору нужно обратить внимание на два момента. Первый – при заключении и исполнении соглашения об отступном следует проверить соблюдение корпоративных согласований в случае, если данная сделка для общества крупная.А08 Второй – передача имущества в качестве отступного по общему правилу признается реализацией в смысле, который придает этому НК. Например, если имущество передают в качестве отступного взамен исполнения обязательства по возврату заемных средств по договору займа, такая операция подлежит обложению НДС. НК В этом случае должник обязан исчислить НДС, а кредитор вправе принять налог к вычету.А50

Оформить уступку права требования

Когда у должника нет денег, он может передать права требования к третьим лицам в счет уплаты долга. В основе такой уступки будет лежать отступное, в связи с чем это будет возмездная сделка.

В предмете соглашения об уступке укажите, что в данном случае имеет место передача одного права – требования в качестве отступного для прекращения другого права – требования. Правомерность такой конструкции в прошлом подтвердил ВАС.

Пример: в отношении компании возбудили дело о банкротстве. Единственным кредитором была налоговая. Конкурсный управляющий через суд привлек к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора компании.

Позже налоговая и управляющий заключили соглашение об отступном, по которому ФНС приняла задолженность к директору. Две инстанции заменили взыскателя, теперь им стала налоговая. Суд округа не согласился с тем, что имело место материальное правопреемство.

ВАС не поддержал вывод кассации. ГК действительно предусматривает направленность отступного на прекращение обязательства, однако это не препятствует передаче – уступке другого права в качестве отступного. ВАС

 Что учесть сторонам при оформлении сделки. Когда основное обязательство совершено в простой письменной форме, при оформлении уступки требований вопросов нет. Сложности могут возникнуть в другой ситуации.

Пример: должник в счет погашения долга готов уступить право требования к третьему лицу, которое основано на нотариально удостоверенном договоре займа. Такая уступка также подлежит нотариальному удостоверению. Это следует из норм ГК: уступка требования, которое основано на сделке в простой письменной либо нотариальной форме, должна быть совершена в такой же форме.389ГК

Аналогичные правила действуют и при передаче в счет долга прав требований к третьим лицам по сделкам, которые требуют государственной регистрации. Пример: долгосрочная аренда недвижимости. Государственной регистрации подлежит договор уступки требования об уплате арендных платежей.ВС54-1

Должник может предложить погасить задолженность путем уступки будущего требования.388.1ГК Это означает, что первоначальное обязательство к должнику прекратится не с момента заключения соглашения об уступке права требования, а с момента его перехода кредитору-цессионарию. Этот момент может и не наступить.

Будущее требование переходит к цессионарию после того, как оно возникло или его приобрел цедент. Права к цессионарию не могут перейти до того, как они возникнут у цедента. Данное положение нельзя изменить соглашением сторон, это общий принцип правопреемства в гражданском праве. Будущее требование условно на секунду возникает в имущественной массе цедента, а далее автоматически переходит цессионарию. Именно данный момент наиболее уязвим, если смотреть на это через призму банкротного законодательства. Например, если за время ожидания будущего требования в отношении должника-цедента будет введена процедура банкротства, данное требование может остаться в его конкурсной массе.А40

Получить акции или доли

В данном случае возможны два варианта. Первый – в счет уплаты долга передают акции либо доли третьего лица. Второй – в счет уплаты долга передают акции либо доли самого должника –происходит акционирование долга.

В первом варианте кредитору необходимо учитывать, что устав непубличного акционерного общества может предусматривать преимущественное право приобретения его акционерами отчуждаемых акций по цене предложения третьему лицу либо по цене, которая установлена уставом общества.208ФЗ При отчуждении акций по соглашению об отступном преимущественное право приобретения таких акций может быть предусмотрено уставом непубличного общества только по цене, которая определена уставом. При нарушении преимущественного права акционер вправе требовать перевода на себя прав и обязанностей приобретателя указанных акций.

Если в качестве отступного контрагент передает доли в уставном капитале ООО, проверьте устав общества и договор об осуществлении прав участников. В этих документах могут быть ограничения и запреты на отчуждение доли либо прописан специальный порядок совершения такой сделки.

Закон предоставляет преимущественное право участникам ООО, но только на покупку доли или ее части, то есть когда долю в уставном капитале общества отчуждают на основании договора купли-продажи.14ФЗ Ранее аналогичные правила применяли и в отношении акционеров ЗАО. Соответственно, преимущественное право не распространяется на соглашение о передаче доли в качестве отступного, также как и на безвозмездные сделки.А44

Второй вариант, когда в счет уплаты долга передают акции либо доли самого должника, – это один из случаев реструктуризации задолженности компании. Он позволяет перевести долговые обязательства в корпоративные. На совершение подобных сделок ранее существовал запрет, однако в ходе реформы в 2009 году он был отменен.

Что учесть сторонам при оформлении сделки. Определите, в какой части будет произведен обмен денежных требований – долга на акции либо доли: полностью либо в части, обыкновенные или привилегированные акции будут выпущены с целью зачета денежных требований, на какой размер требований будет меняться одна акция.

Кредитору следует изучить устав того общества, доли либо акции которого ему предлагают в счет долга.

Что сделать кредитору, перед тем как оформить сделку с должником

Проверьте, не возбуждено ли в отношении должника дело о банкротстве. Также следует уточнить, не находится ли он в предбанкротном состоянии. Об этом будет свидетельствовать опубликованное сообщение какого-либо кредитора об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом либо в худшем варианте – возбужденное арбитражным судом дело о банкротстве. Данную информацию смотрите на bankrot.fedresurs.ru и на kad.arbitr.ru.

Подготовьтесь к сотрудничеству с должником. Обычно у кредитора при взыскании задолженности нет широких возможностей по выявлению имущества должника. Он ограничен сведениями из открытых источников, таких как ЕГРЮЛ, ЕГРН, а также из специализированных систем. Они покажут, есть ли у должника имущество. Однако сведения о банковских операциях, движении активов должника можно узнать только при возбуждении исполнительного производства, для чего следует сначала взыскать задолженность в суде, либо при возбуждении дела о банкротстве. В обоих случаях уполномоченные лица – судебный пристав, арбитражный управляющий вправе истребовать сведения об имуществе должника, которые недоступны для получения третьими лицами в общем порядке, например, из ФНС, Росреестра, ГИБДД, кредитных учреждений, депозитариев, ФИПС, Гостехнадзора, Государственной инспекции по маломерным судам.

Для того чтобы заранее найти больше информации о компании и принять решение о сотрудничестве с ней, воспользуйтесь сервисом по проверке контрагентов на lawyercom.1cont.ru. В нем смотрите финансовые показатели компании, наличие задолженности, плюсы и минусы работы с контрагентом.

409ГК Ст. 409 ГК

432ГК П. 1 ст. 432 ГК

А56 Определение ВС от 29.11.2016 по делу № А56-62490/2015

ВАС П. 3 информационного письма Президиума ВАС от 21.12.2005 № 102, Постановления АС Северо-Кавказского округа от 22.11.2017 по делу № А22-1824/2016, АС Западно-Сибирского округа от 31.08.2017 по делу № А75-13738/2015

АС Постановления АС Поволжского округа от 15.05.2017 по делу № А55-21224/2016, ФАС Западно-Сибирского округа от 22.01.2014 по делу № А46-6650/2013, постановление Президиума ВАС от 25.09.2007 по делу № 7134/07

А65 Определение ВС от 02.11.2016 по делу № А65-19616/2015

А03 Определение ВС от 29.12.2016 по делу № А03-8209/2015

АС Постановление АС Московского округа от 04.12.2017 по делу № А40-20879/2017, определение ВС от 27.04.2017 по делу № А03-8209/2015

АС-1 Постановление АС Московского округа от 02.04.2018 по делу № А40-20875/2017, постановление Президиума ВАС от 17.06.2014 по делу № 2826/14

ВАС Постановление Президиума ВАС от 28.05.2013 по делу № 17739/12

А08 Определение ВС от 20.11.2017 по делу № А08-9302/2015

НК П.1 ст.39, п.п.1 п.1 ст.146 НК

А50 Определение ВС от 31.01.2017 по делу № А50-20135/2015

ВАС Постановление Президиума ВАС от 11.06.2013 по делу № 15419/12

389ГК П. 1 ст. 389 ГК

ВС54-1 П. 2 постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 54

388.1ГК Ст. 388.1 ГК

А40 Определение ВС от 06.10.2016 по делу № А40-143265/2013

208ФЗ П. 3 ст. 7 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

14ФЗ П. 4 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

А44 Определение ВС от 06.06.2016 по делу № А44-3152/2015