По спору из строительного подряда назначена экспертиза: как оспорить неугодное заключение экспертов?

Дарья Нюхалкина, адвокат АБ «Эксиора».

«ЭЖ-Юрист». № 39 (1040). Октябрь 2018 г.

Экспертное заключение приобретает все большее значение при разрешении строительных споров: высшие судебные инстанции неоднократно обращали внимание судов на то, что разрешение вопросов об объемах, стоимости и качестве строительных работ требует специальных знаний.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 указал, что требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Несколько позднее Постановлением от 27.07.2011 № 2918/11 Президиум ВАС РФ разъяснил, что ч. 1 ст. 82 АПК РФ АПК РФ предусмотрено назначение экспертизы для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, возникающих при рассмотрении любого дела, не исключая также те, по которым разрешаются споры о взыскании денежных средств. В этом споре, вытекающем из договора строительного подряда о распределении расходов на устранение аварии, возникшей при выполнении работ, Президиум ВАС РФ указал, что для определения причин возникновения аварии необходимо использование специальных познаний в иных сферах, нежели юриспруденция.

В Постановлении от 10.06.2014 № 716/14 Президиум ВАС РФ отметил, что необоснованное отклонение судом ходатайства о проведении судебной экспертизы свидетельствует о нарушении положений ч. 1 ст. 82 АПК РФ и лишает сторону возможности реализации принадлежащих ей процессуальных прав и обязанностей по доказыванию своих требований и возражений.

Таким образом, почти в любом споре, вытекающем из договора стройподряда, крайне высока вероятность назначения судебной экспертизы – при этом одной из сторон спора подготовленное экспертами заключение явно будет неугодным.

В соответствии с действующим процессуальным законодательством экспертное заключение не имеет заранее установленной силы (ст. 71 АПК РФ) и не является более весомым доказательством, нежели иные доказательства по делу. Однако, как показывает практика, в большинстве случаев суды принимают экспертное заключение в качестве итогового, финального доказательства, установившего все фактические обстоятельства точно и достоверно.

Стороне, не согласной с результатом экспертизы, следует предпринять незамедлительные и активные действия, направленные на оспаривание судебного экспертного заключения.

Следует помнить, что само по себе несогласие стороны спора с результатом экспертизы не влечет признания заключения эксперта недопустимым доказательством по делу (см., например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.06.2018 N Ф01-2207/2018 по делу N А82-14367/2016). Таким образом, не согласной с экспертным заключением стороне предстоит не просто описать свое несогласие в процессуальном документе, но указать суду и на обстоятельства материального характера, и на процессуальные нарушения, допущенные в ходе проведения экспертизы и воспользоваться одной из возможностей опровержения экспертизы, предоставленной действующим законодательством:

• Вызов экспертов в судебное заседание для дачи пояснений по делу (абз. 2 ч. 3 ст. 86 АПК РФ);
• Назначение дополнительной или повторной экспертизы (ч. 1, 2 ст. 87 АПК РФ);
• Представление суду внесудебного экспертного заключения.

Вызов эксперта в судебное заседание.

Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. В случае, если суд удовлетворил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, его явка является обязательной (п. 15 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Для вызова эксперта в судебное заседание стороне, не удовлетворенной результатами экспертизы, необходимо подготовить мотивированное и обоснованное ходатайство.

В ходатайстве о вызове эксперта в судебное заседание возможно и желательно обозначить конкретные детали исследовательской или итоговой части заключения, если в них будут обнаружены противоречия, нелогичность, технические ошибки, опечатки и иные детали, которые могут вызвать сомнения у лиц, участвующих в деле и у суда и требуют пояснений эксперта. Доводы ходатайства должны быть существенными, чтобы суд удовлетворил такое ходатайство.

К судебному заседанию или в самом ходатайстве о вызове эксперта необходимо тщательно сформулировать четкие вопросы в определенной последовательности. При подготовке вопросов возможно понадобиться привлечь специалистов, компетентных в теме проведенного исследования. В зависимости от обстоятельств дела и особенностей проведенного исследования эксперту могут быть заданы вопросы:

• Относящиеся к профессиональной компетенции эксперта: например, об использованных экспертом в процессе исследования нормативных актах, сводах правил, государственных стандартах, в случае, если имеются основания полагать, что к рассмотренным правоотношениям и выполненным работам должны применяться иные акты и стандарты.
• Относящиеся к фактическим обстоятельствам (материалам дела), использованным экспертом для исследования: например, почему эксперт не исследовал исполнительную или рабочую документацию, устанавливая обстоятельства, которые не могут быть с достоверностью установлены путем исследования актов по формам КС-2, КС-3 (к примеру, факт выполнения скрытых работ).
• Относящиеся к обоснованности или достоверности выводов: например, указать на непроведение экспертами непосредственного визуального и/или инструментального обследования объекта, которые могли бы подтвердить выводы эксперта об объемах работ (выводы экспертов, сделанные без осмотра и обследования объекта являются необоснованными: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.07.2017 по делу № А40-14721/14).

Таким образом, при наличии в экспертном заключении противоречий, ошибок, опечаток, логических неточностей и т.д., прежде чем ходатайствовать о назначении повторной или дополнительной экспертизы, стоит просить суд вызвать в судебное заседание экспертов, подготовивших неугодное заключение. При этом стоит помнить, что сторона, которой выгодны выводы экспертов, будет противодействовать вопросам к экспертам, и быть готовым к подобному развитию ситуации.

Назначение дополнительной или повторной экспертизы.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Неясность, неполнота или противоречивость экспертного заключении может служить основанием для назначения по делу дополнительной или повторной экспертизы.

Дополнительная экспертиза в соответствии с ч. 1 ст. 87 АПК РФ назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Ее проведение может быть поручено как тому же, так и другому эксперту.

Сомнения в обоснованности заключения эксперта или наличие в выводах эксперта противоречий согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ является основанием для назначения по делу повторной экспертизы. Повторная экспертиза проводится по тем же вопросам, что и первоначальное, но поручается другому эксперту (или комиссии экспертов).

Разница между дополнительной и повторной экспертизами состоит в том, что дополнительная экспертиза — это исследование, назначаемое при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Основанием назначения дополнительной экспертизы является выявление недостатков и пробелов в заключении основной экспертизы, которые были установлены при проведении судом и лицами, участвующими в деле, оценки заключения эксперта.

Фактические обстоятельства, которые могут помочь оспорить неугодное экспертное заключение.

• Выводов, сделанных по результатам проведения первой экспертизы, недостаточно для установления фактических обстоятельств по делу.

В случае, если выводы экспертизы носят предположительный, вероятностный характер, суд первой инстанции вправе не принять такое экспертное заключение в качестве допустимого и надлежащего доказательства (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 14.06.2017 по делу № А48-5885/2014).

Например, заключение экспертов, вынесенное по итогам первоначально назначенной экспертизы, содержало только лишь предположения о причинах разрушений, а не конкретные ответы на вопросы о причинах такого разрушения. Судом была назначена повторная экспертиза по делу и вынесенное по ее итогам заключение содержало уже конкретный список причин разрушений (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.09.2015 по делу № А56-23134/2012).

Если экспертное заключение содержит вероятностные выводы, а суду требуются выводы точные, он приходит к обоснованному выводу о необходимости назначения повторной экспертизы, что признается судом кассационной инстанции (Постановление АС Северо-Западного округа от 10.03.2017 по делу № А66-13627/2013).

В качестве примеров недостаточности выводов экспертов для установления фактических обстоятельств можно указать следующие (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.01.2018 по делу № А04-8432/2016):

• не определены объем и стоимость не выполненных работ или выполненных некачественно работ;
• отсутствует расчетная и исследовательская часть, позволяющая оценить обоснованность и правомерность выводов эксперта;
• локально сметный расчет на устранение недостатков оформлен в устаревших или не договорных ценах;
• выводы эксперта носят общий и неконкретный характер.

Таким образом, встретив в неугодном экспертном заключении слова «предположительно, вероятно» относительно обстоятельств, которые должны быть установлены экспертами в качестве фактов, необходимо ходатайствовать о проведении повторной экспертизы.

• Экспертное заключение содержит противоречивые выводы, а у суда имеются сомнения в правильности и обоснованности выводов экспертном.

Повторная экспертиза может быть назначена при наличии сомнения у суда либо у лиц, участвующих в деле, ходатайствующих суду о назначении экспертизы, в правильности и обоснованности первоначального заключения (заключения первичной экспертизы). В этом случае проведение экспертизы поручается другому эксперту или другой комиссии.

При этом под правильностью экспертного заключения следует понимать его достоверность, под обоснованностью – мотивированность выводов экспертов как лиц, обладающих специальных познаниями.

В Определении от 24.12.2014 № 310-ЭС14-2757 Экономколлегия Верховного суда указала, что не устраненные (в том числе путем вызова эксперта в судебное заседание) сомнения в выводах, содержащихся в экспертном заключении, относительно объемов, стоимости и качества выполненных работ в зависимости от рода таких сомнений является основанием для назначения по делу дополнительной либо повторной экспертизы.

Таким образом, можно просить суд о назначении по делу повторной экспертизы, указывая на ненадлежащий характер экспертного заключения, выразившегося в противоречивости выводов эксперта (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10.11.2015 по делу № А55-18203/2014).

Таким образом, возможно ходатайствовать о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы, если выводы эксперта противоречивы и позволяют усомниться в их правильности.

Процессуальные нарушения, из-за которых экспертное заключение может быть признано судом недопустимым доказательством.

• Экспертизу проводил не тот эксперт, которому она поручалась.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в определении суда о назначении экспертизы указываются фамилия, имя и отчество эксперта, которому поручено проведение экспертизы. Согласно тому же пункту указанного Постановления, замена экспертов или привлечения к делу других экспертов также находится в компетенции суда, рассматривающего дело.

Таким образом, в случае, если экспертное заключение подписано иным составом лиц/экспертом, нежели тот, которому проведение экспертизы поручалось определением арбитражного суда, сторона, не согласная с заключением вправе оспорить такое заключение или вынесенные на его основе судебные акты. При этом стоит указать на нарушение указанного пункта 2 Постановления № 23, а также, что экспертное заключение проведено не теми лицами, которым было поручено и данные лица не были предупреждены судом об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.01.2018 по делу № А12-5968/2017, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2016 по делу № А56-20721/2013).

Таким образом, если суд поручил провести экспертизу двум экспертам, а экспертное заключение подписано тремя – необходимо ходатайствовать о назначении повторной экспертизы и о признании первоначального экспертного заключения недопустимым доказательством.

• Нарушение правил, установленных законом для проведения экспертизы.

В силу разъяснений, сформулированных в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства РФ о судебно-экспертной деятельности.

В Постановлении от 02.03.2010 № 14824/09 Президиум ВАС РФ указал, что основанием для назначения повторной экспертизы является ошибочное поручение проведения первоначальной экспертизы ненадлежащей экспертной организации (допустим, не имеющей соответствующей лицензии), вследствие чего поставленные перед экспертом вопросы остаются невыясненными и необходимость в экспертизе не отпадает.

Таким образом, если экспертная организация не имеет лицензии на осуществление определенного вида деятельности, подлежащего лицензированию, или, к примеру, допуска к государственной тайне при необходимости таковой для непосредственного исследования объекта, необходимо ставить перед судом вопрос о назначении повторной экспертизы.

Представление в материалы дела экспертного заключения внесудебной экспертизы.

Согласно позиции, сформулированной в Определении ВС РФ от 31.01.2017 № 305-КГ16-15981, представленное в материалы дела заключение внесудебной экспертизы не является экспертным заключением по делу, однако является доказательством, допускаемым в качестве такового ст. 89 АПК РФ, поэтому подлежит оценке и учету судом при принятии решения наряду с иными имеющимися доказательствами.

При наличии в деле заключения эксперта и заключения, полученного по результатам проведения внесудебной̆ экспертизы, суду необходимо оценить как заключение экспертов, так и внесудебное заключение по правилам ст. 71 АПК РФ. По результатам оценки указанных доказательств суду необходимо привести мотивы по существу данных заключений, по которым он принимает или отвергает каждое из этих доказательств.

Если заключение внесудебной экспертизы было положено в основу принятых по делу судебных актов, расходы стороны на проведение такой экспертизы согласно выводам, содержащимся в Определении ВС РФ от 31.08.2017 № 306-ЭС17-7311, могут быть взысканы с другой стороны по правилам о взыскании убытков.

Таким образом, если судом отказано в вызове экспертов, назначения дополнительной и/или повторной экспертизы, еще не все потеряно – можно представить в материалы дела внесудебное экспертное заключение. Будучи доказательством, оно подлежит оценке судом наравне с экспертным заключением, назначенным судом, и в случае вынесения решения в пользу оппонента, сможет быть использовано в вышестоящих судах в качестве обоснования своих доводов.

*  *  *

Также, помимо изложенного, следует отметить, что в случае, если суд, назначив экспертизу, отверг подготовленное по ее итогам заключение и не назначил дополнительной или повторной экспертизы, данный факт является основанием для отмены состоявшегося по такому делу судебного акта. Так, спор вряд ли может быть разрешен по имеющимся в деле доказательствам, поскольку отклонение судом заключения экспертов не отменяет необходимости в использовании специальных знаний для разрешения тех вопросов, по которым экспертиза была назначена.

Например, Определением от 03.03.2016 № 309-ЭС15-13936 Верховный суд отменил судебные акты, принятые по делу, мотивировав это тем, что сомнения в экспертном заключении подлежат устранению посредством назначения дополнительной или повторной экспертизы, в связи с чем суд не может ограничиться непринятием в качестве надлежащего доказательства первоначального экспертного заключения. В этом же определении Верховный суд указал, что суд, на который ч. 3 ст. 9 АПК РФ возложены обязанности по оказанию содействия в реализации прав участников процесса, должен был создать условия для достижения результата по назначенной им экспертизе, а также для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств, правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.