Подрядчик признан банкротом. Должен ли заказчик выплатить «гарантийное удержание»?

Николай Андрианов, партнер АБ «Эксиора», г. Москва

NB (обновлено 10 июля 2017 г.): согласно правовой позиции, сформулированной в Определении ВС РФ от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977, сумма «гарантийного удержания» в случае банкротства подрядчика не может быть досрочно взыскана с заказчика в конкурсную массу, а подлежит оценке и продаже в качестве дебиторской задолженности. Подробный обзор указанного Определения доступен на нашем сайте по ссылке.

***

Так называемое «гарантийное удержание» является достаточно распространенным на практике способом обеспечения обязательств подрядчика, выполнившего строительные работы, перед заказчиком. Суть такого способа состоит в том, что, рассчитываясь с подрядчиком за выполненные работы, часть их стоимости (обычно в размере 5-10 процентов) заказчик удерживает у себя и выплачивает подрядчику по истечении гарантийного срока, если в течение этого срока в выполненных подрядчиком (и сданных заказчику) работах не было выявлено недостатков, за которые отвечает подрядчик, или такие недостатки были устранены, либо по наступлении иных предусмотренных договором условий.

Обеспечительная функция такого «гарантийного удержания» состоит в том, что заказчик, обнаруживший недостатки в сданном подрядчиком результате работ, вправе за счет этого гарантийного удержания удовлетворить свои требования к подрядчику (о соразмерном уменьшении цены работ, о возмещении расходов на устранение недостатков, о выплате неустойки и т.п.).

Несмотря на распространенность такого способа обеспечения исполнения обязательств, в законодательстве в качестве самостоятельного он не выделен. Наиболее близким к нему является предусмотренный § 8 главы 23 ГК РФ институт обеспечительного платежа. Отличие состоит в том, что обеспечительный платеж вносится должником кредитору, а «гарантийное удержание» самостоятельно удерживается кредитором (заказчиком) из сумм, причитающихся к выплате должнику (подрядчику).

Обеспечительная функция «гарантийного удержания»

Для того, чтобы удержание заказчиком части стоимости выполненных работ было признано способом обеспечения исполнения обязательств, в договоре должно быть определено, в чем заключается его обеспечительная функция (т.е. указано, какие требования и в каком порядке заказчик вправе удовлетворить за счет суммы «гарантийного удержания»). Если обеспечительная функция «гарантийного удержания» в договоре не описана, удержание части стоимости выполненных работ не может быть признано способом обеспечения исполнения обязательств, а представляет собой обычную отсрочку платежа.

Примером может служить рассмотренное Президиумом ВАС РФ дело № А40-76599/09. По обстоятельствам этого дела между сторонами был заключен договор подряда на выполнение проектно-изыскательских работ, по условиям которого 20 % стоимости работ заказчик обязался выплатить подрядчику после получения положительного заключения экспертизы проектной документации. Постановлением от 18.01.2011 № 11659/10 Президиум ВАС РФ признал такое условие договора условием об отсрочке платежа, сформулированным с нарушением положений статьи 190 ГК РФ (получение положительного заключения не является событием, которое должно неизбежно наступить, и посредством указания на которое может быть определен срок).

В рамках другого дела Президиум ВАС РФ признал правомерным включение в договор строительного субподряда условие, по которому в порядке обеспечения выполнения со стороны субподрядчика обязательств по качеству работ генеральный подрядчик ежемесячно удерживал денежную сумму в размере 5 % от стоимости выполненных работ, которая подлежала возврату субподрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом и получения суммы резерва от заказчика объекта (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13).

В судебной практике находит отражение как подход, примененный Президиумом ВАС РФ в постановлении от 23.07.2013 № 4030/13 (Напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 06.11.2015 по делу № А45-4731/2015, постановление АС Московского округа от 04.02.2016 по делу № А40-29328/15, постановление АС Северо-Западного округа от 18.04.2016 по делу № А56-33596/2015, постановление АС Уральского округа от 05.05.2016 по делу № А76-2869/2015), так и подход, примененный Президиумом ВАС РФ в постановлении от 18.01.2011 № 11689/10 (Напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.04.2016 по делу № А03-20696/2015, постановление АС Поволжского округа от 20.07.2015 по делу № А55-27207/2014, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.11.2015 по делу N А33-25479/2014). Тем не менее в целом суды не видят в условии договора подряда о «гарантийном удержании» ничего предосудительного (Напр.: постановление АС Московского округа от 15.02.2016 по делу № А40-56093/2015, постановление АС Волго-Вятского округа от 26.08.2015 по делу № А43-26228/2014, постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.05.2016 по делу № А70-8804/2015, постановление АС Северо-Западного округа от 18.08.2015 по делу № А56-19938/2014, постановление АС Северо-Кавказского округа от 24.07.2015 по делу № А32-30889/2014, постановление АС Уральского округа от 01.09.2015 по делу № А07-25206/2014 и др.).

Судьба «гарантийного удержания» при расторжении договора подряда

В пункте 3 Постановления от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» Пленум ВАС разъяснил, что условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора, указав при этом, что иное может быть установлено соглашением сторон.

Таким образом, по общему правилу, расторжение договора подряда не должно влечь за собой возникновения у заказчика обязанности досрочно выплатить подрядчику «гарантийное удержание», оставшееся в обеспечение исполнения обязательств подрядчика по качеству работ, выполненных до расторжения договора.

Вместе с тем решение вопроса о судьбе «гарантийного удержания» при расторжении договора подряда также зависит от того, насколько полно в договоре подряда описана обеспечительная функция такого «гарантийного удержания». Так, например, АС Волго-Вятского округа в постановлении от 01.03.2016 по делу № А33-17576/2014 пришел к выводу о правомерности взыскания с заказчика «гарантийного удержания», поскольку обязательства сторон по договору подряда прекращены в связи с его расторжением, а условия договора подряда не содержат прямо выраженного соглашения сторон по вопросу об удержании заказчиком денежных средств в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ как способе обеспечения надлежащего исполнения последним тех обязательств из договора, которые в силу пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 сохраняют действие после расторжения договора.

Другим примером может служить постановление АС Северо-Западного округа от 06.08.2015 по делу № А56-39004/2014, в котором суд со ссылкой на пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 признал обоснованным отказ в удовлетворении требований подрядчика о взыскании «гарантийного удержания» по мотиву того, что право заказчика на удержание денежных сумм в счет обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств возникло до расторжения сторонами договора и оно не могло быть утрачено в связи с расторжением договора.

АС Северо-Кавказского округа в постановлении от 28.04.2016 по делу № А63-7485/2015, применив пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35, пришел к выводу о том, что, поскольку договор расторгнут, судам следует исследовать вопрос о наличии оснований для применения его условий после расторжения. Суд указал, что вследствие расторжения договора заказчик не лишается права предъявить подрядчику требования, связанные с недостатками качества выполненных работ, однако указанное обстоятельство не означает, что заказчик вправе удерживать сумму «гарантийного удержания» после расторжения договора при недоказанности объема и стоимости устранения обнаруженных недостатков.

Впрочем, нередко суды исходят из того, что расторжение договора само по себе является основанием для возврата заказчиком «гарантийного удержания» (Напр.: постановления АС Московского округа от 26.09.2014 по делу № А40-116274/13, от 19.01.2015 по делу № А40-10519/14 и от 16.11.2015 по делу № А40-28503/15, постановление АС Северо-Западного округа от 16.10.2015 по делу № А56-50333/2014), хотя в других случаях указывают на то, что расторжение договора подряда не влияет на установленные договором сроки и порядок выплаты «гарантийного удержания» подрядчику (Напр.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.05.2014 по делу № А53-15213/2013).

Судьба «гарантийного удержания» при банкротстве подрядчика

Признание юридического лица несостоятельным (банкротом) согласно пункту 1 статьи 124 Закона о банкротстве влечет за собой открытие конкурсного производства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу, за счет которой впоследствии в порядке, предусмотренном статьей 142 Закона о банкротстве, происходит удовлетворение требований кредиторов.

Поскольку «гарантийное удержание» осуществляется заказчиком из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работ, оно по смыслу пункта 1 статьи 131 Закона о банкротстве должно быть включено в конкурсную массу должника. Таким подходом руководствовался, в частности, АС Московского округа при вынесении постановления от 23.06.2015 по делу № А40-126583/14, в котором указал, что вследствие введения в отношении подрядчика конкурсного производства удерживаемая заказчиком сумма «гарантийного удержания», составляющего часть стоимости выполненных подрядчиком работ, подлежит возврату подрядчику и включению в состав конкурсной массы, а ее дальнейшее удержание противоречит целям и задачам процедуры банкротства (конкурсного производства). К аналогичным выводам АС Московского округа пришел в постановлении от 07.10.2015 по делу № А40-200219/14, указав, что в связи с принятием арбитражным судом решения о банкротстве подрядчика и об открытии конкурсного производства срок исполнения ранее возникших денежных обязательств считается наступившим, вследствие чего «гарантийное удержание» подлежит взысканию с заказчика.

Впрочем, такая точка зрения является далеко не единственно возможной.

Так, например, АС Западно-Сибирского округа в постановлении от 11.05.2016 по делу № А70-8804/2015 указал, что согласно статье 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства считается наступившим срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств должника, а не его контрагентов, поэтому введение в отношении подрядчика конкурсного производства само по себе не является основанием для взыскания с заказчика «гарантийного удержания».

АС Северо-Западного округа в постановлении от 16.09.2015 по делу № А56-58784/2014 также сделал вывод о том, что введение в отношении подрядчика конкурсного производства не является основанием для досрочного (до истечения гарантийного срока) взыскания с заказчика «гарантийного удержания», связав, правда, этот вывод с тем, что у конкурсного управляющего не имелось оснований для заявления об отказе от исполнения договора в порядке статьи 102 Закона о банкротстве.

К схожим выводам в постановлении от 26.09.2013 по делу № А65-31555/2012 пришел ФАС Поволжского округа, указавший, что, поскольку конкурсный управляющий не отказывался от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 102 Закона о банкротстве, договор является действующим и срок оплаты «гарантийного удержания» не наступил.

Подобный подход вряд ли может быть признан правильным, учитывая, что конкурсное производство в силу статьи 149 Закона о банкротстве завершается ликвидацией должника. Получается, что в случае завершения конкурсного производства и ликвидации подрядчика до истечения гарантийного срока (или иного периода, с которым договор связывает выплату подрядчику «гарантийного удержания») заказчик будет освобожден от обязанности оплатить подрядчику часть согласованной в договоре цены работ, составляющей «гарантийное удержание», а кредиторы подрядчика лишатся возможности удовлетворить свои требования к подрядчику за счет причитающегося ему «гарантийного удержания»[1].

Удовлетворение требований заказчика за счет «гарантийного удержания» при банкротстве подрядчика

Вопрос о том, вправе ли заказчик, возвращающий в конкурсную массу признанного банкротом подрядчика сумму «гарантийного удержания», удовлетворить за ее счет свои требования к подрядчику, связанные с недостатками качества выполненных работ, однозначного ответа в судебной практике пока также не нашел.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона о банкротстве, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожными сделок и о применении последствий их недействительными могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. При этом требования кредиторов подлежат удовлетворению с соблюдением очередности, предусмотренной в пункте 4 статьи 134 Закона о банкротстве.

Руководствуясь этими нормами, в частности, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 27.12.2011 по делу № А82-470/2011 пришел к выводу о неправомерности удовлетворения заказчиком за счет «гарантийного удержания» требований к подрядчику о взыскании неустойки (как и любых других предусмотренных в договоре сумм), указав, что указанные требования заказчика должны рассматриваться в рамках дела о банкротстве.

К аналогичным выводам в постановлении от 10.02.2016 по делу № А70-6085/2015 пришел АС Западно-Сибирского округа. В данном постановлении суд также отметил, что поскольку с даты открытия конкурсного производства все требования, вытекающие из «гарантийного удержания», подлежат удовлетворению только в деле о банкротстве путем предъявления требований для включения в реестр требований кредиторов должника в целях последующего их удовлетворения в порядке очередности, установленной статьей 134 Закона о банкротстве, заказчик в любом случае не может воспользоваться правом на удержание.

В постановлении от 28.07.2014 по делу № А29-8426/2013 ФАС Волго-Вятского округа допустил возможность удовлетворения заказчиком за счет «гарантийного удержания» требований к подрядчику об уплате пеней за нарушение сроков предоставления банковской гарантии, установив, что обязательства подрядчика по уплате пеней за данное нарушение являются текущими обязательствами, и их погашение за счет «гарантийного удержания» не противоречат положениям статей 63, 134 Закона о банкротстве, не допускающим прекращение денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, так как установленная Законом о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов в данном случае не нарушается.

В Определении от 18.11.2015 № 305-ЭС15-14523 по делу № А40-89881/14, в рамках которого суды частично отказали признанному банкротом подрядчику в иске о взыскании долга по оплате выполненных работ, сославшись на наличие недостатков, подлежащих устранению за счет «гарантийного удержания», судья ВС РФ пришел к выводу о том, что такой отказ не является формой зачета, недопустимого в рамках банкротства.

ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 06.04.2012 по делу № А45-11668/2011 также сделал вывод об отсутствии признаков зачета в действиях заказчика, удовлетворившего за счет «гарантийного удержания» требование к подрядчику о возмещении расходов на устранение недостатков качества выполненных работ (по обстоятельствам дела заказчик за счет «гарантийного удержания» оплатил выполненные третьими лицами работы по устранению допущенных подрядчиком недостатков).

АС Уральского округа в постановлении от 26.11.2015 по делу № А60-53189/2014 отклонил ссылку признанного банкротом подрядчика на то, что требование заказчика о возмещении расходов на устранение недостатков качества выполненных работ, которые были вычтены из суммы «гарантийного удержания», должно быть рассмотрено в рамках дела о банкротстве, мотивировав это тем, что требование заказчика в данном случае по сути представляло собой требование о соразмерном уменьшении цены договора и не являлось денежным.

Подход, согласно которому за счет суммы «гарантийного удержания» в первую очередь должны быть удовлетворены требования заказчика и только в оставшейся части эта сумма подлежит возврату в конкурсную массу признанного банкротом подрядчика для ее последующего распределения между остальными кредиторами, кажется справедливым, однако пока не имеет под собой должного правового обоснования. Представляется, что правовой статус заказчика, оставившего у себя часть подлежащей выплате подрядчику цены работ в качестве «гарантийного удержания», в деле о банкротстве подрядчика должен быть таким же, как статус кредиторов, чьи требования к подрядчику обеспечены залогом его имущества (статья 18.1 Закона о банкротстве). В противном случае обеспечительная функция «гарантийного удержания» утрачивается. Вместе с тем пока Закон о банкротстве подобной нормы не содержит. В равной степени проблема является актуальной для случаев, когда в качестве способа обеспечения исполнения обязательств должника, признанного банкротом, использовался обеспечительный платеж (§ 8 главы 23 ГК РФ).

Судьба «гарантийного удержания» при банкротстве заказчика

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим. По смыслу этой нормы наступившим должен считаться и срок исполнения обязательств заказчика по выплате подрядчику «гарантийного удержания». Требования подрядчика о выплате «гарантийного удержания» в таком случае подлежат включению в реестр требований кредиторов заказчика и удовлетворяются в порядке очередности, установленной статьей 134 Закона о банкротстве.

В пункте 3 Постановления от 06.12.2013 № 66 «О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве» Пленум ВАС РФ прямо указал, что Закон о банкротстве позволяет предъявлять при банкротстве требования, срок исполнения которых по их условиям не наступил. С учетом этого требование подрядчика о выплате «гарантийного удержания» может быть включено в реестр требований кредиторов заказчика (и впоследствии удовлетворено за счет конкурсной массы) даже в том случае, если выплата этого «гарантийного удержания» по условиям договора поставлена в зависимость, например, от истечения гарантийного срока на результат выполненных работ, который на момент рассмотрения такого требования еще не истек.

При этом согласно пункту 3 статьи 63 Закона о банкротстве для целей участия в деле о банкротстве срок исполнения обязательств должника считается наступившим уже с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения.

Тем не менее, при, казалось бы, очевидном характере права подрядчика требовать при банкротстве заказчика возврата «гарантийного удержания» в судебной практике встречаются примеры отказа подрядчику в удовлетворении такого требования. Так, в постановлении от 01.03.2016 по делу № А56-41388/2014 АС Северо-Западного округа пришел к выводу об отсутствии оснований для включения в реестр требований кредиторов заказчика требования подрядчика о возврате «гарантийного удержания», посчитав, что такое требование может приобрести характер задолженности заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ лишь при наступлении условий, с которыми договор связывает возникновение у заказчика обязанности по выплате «гарантийного удержания». В этом же постановлении суд отметил, что подрядчик не лишен права заявить требование о выплате «гарантийного удержания» в последующей процедуре банкротства, если это требование приобретет иную правовую природу – задолженности за выполненные работы.

[1] Конкурсный управляющий должника в подобной ситуации, конечно, может выставить на продажу право требования подрядчика к заказчику о выплате «гарантийного удержания», однако сумма, вырученная за счет продажи такого права требования, наверняка будет существенно меньше суммы подлежащего выплате «гарантийного удержания».

 

Источник: Арбитражная практика для юристов. 2016. № 8.